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中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约

时间:2024-07-03 15:06:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9998
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中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约

中国 澳大利亚


中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约


  中华人民共和国和澳大利亚 (以下简称“双方”)

  在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,为在打击犯罪方面相互提供最广泛的合作,

  决定缔结本条约,并达成协议如下:

  第一条 适用范围

  一、双方应当根据本条约,在刑事侦查、起诉和诉讼方面相互提供最广泛的合作。

  二、“刑事”亦包括与触犯涉及税收、关税以及其他财税方面法律的犯罪有关的事项。

  三、此类协助应当包括:

  (一)调取证据或者获取人员的陈述;

  (二)提供文件、记录和证据物品;

  (三)查找和辨认人员;

  (四)执行搜查和扣押请求;

  (五)查找、限制和没收犯罪工具和犯罪所得的措施;

  (六)征询有关人员同意到请求方作证或者协助刑事侦查,并为此作出安排;如果此类人员在押,安排将其临时移交给请求方;

  (七)送达刑事方面的文书;

  (八)获取和提供鉴定结论;

  (九)在不违背被请求方法律的范围内对场所或者物品进行勘验或者检查;

  (十)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录;

  (十一)交换法律资料;以及

  (十二)与本条约目的相符且不违背被请求方法律的其他形式的协助。

  四、协助不包括:

  (一)对人员的引渡;

  (二)在被请求方执行请求方作出的刑事判决、裁定或者决定,但是被请求方法律和本条约许可的除外;

  (三)移交被判刑人以便服刑;以及

  (四)刑事诉讼的转移。

  五、本条约的规定,不为任何私人创设按照本条约取得或者排除证据的任何权利。

  第二条 其他协议

  本条约不减损双方根据其他国际协定所承担的义务,也不妨碍双方根据其他国际协定等相互提供协助。

  第三条 中央机关

  一、为本条约的目的,双方指定的中央机关应当就司法协助事项直接进行联系。

  二、本条第一款所指的中央机关,在中华人民共和国方面为司法部,在澳大利亚方面为联邦司法部。

  三、任何一方如果变更其对中央机关的指定,应当通过外交途径通知另一方。

  四、协助请求应当通过中央机关提出和接收。

  第四条 拒绝或者推迟协助

  一、存在下列情形之一的,应当拒绝提供协助:

  (一)请求涉及就某项犯罪起诉或者处罚某人,而被请求方认为该项犯罪是:

  1、政治犯罪;或者

  2、仅构成军事犯罪;

  (二)请求涉及就某项犯罪起诉某人,而该人已因该项犯罪由被请求方定罪、无罪释放或者赦免,或者服刑完毕或者正在服刑;

  (三)有充分理由认为,请求协助的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行起诉或者处罚,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;或者

  (四)被请求方认为,准予协助请求将损害本国的主权或者安全。

  二、存在下列情形之一的,可以拒绝提供协助:

  (一)请求涉及的作为或者不作为按照被请求方法律不构成犯罪;

  (二)提供协助会损害被请求方的侦查、起诉或者诉讼;

  (三)请求涉及就某项犯罪对某人进行侦查、起诉或者处罚,而就该项犯罪可能判处的刑罚可能与被请求方的根本利益相冲突;或者

  (四)被请求方认为执行请求将损害其国家利益或者其他根本利益。

  三、如果执行请求会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者诉讼,被请求方可以推迟提供协助。

  四、在拒绝准予某项协助请求或者推迟执行请求之前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。

  五、被请求方如果拒绝或者推迟提供协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。

  第五条 请求的形式和内容

  一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方中央机关签署或者盖章。在紧急情形下,请求可以通过能出具书面记录并能使被请求方确认其真实性的其他形式提出。在此种情况下,请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求,但是被请求方另行同意的除外。

  二、涉及采用强制措施或者没收犯罪所得的协助请求的辅助文件和材料,应当由请求方主管机关签署、盖章或者证明。

  三、协助请求应当包括下列内容:

  (一)请求的目的以及对所需协助的描述;

  (二)请求涉及的侦查、起诉或者诉讼的主管机关的名称;

  (三)对犯罪性质的描述,包括对相关法律的说明;

  (四)对被指控构成犯罪的作为、不作为或者事实的描述;

  (五)请求方希望遵循的特别程序或者要求的细节,包括对请求方证据可接受性要求的说明;

  (六)需要时,保密的要求及其理由;以及

  (七)希望请求得以执行的期限。

  四、在必要的范围内和可能的情况下,协助请求还应当包括以下内容:

  (一)请求对象或者与执行请求有关的其他人员的身份、国籍和所在地方面的资料;

  (二)关于应邀到请求方作证或者协助侦查的人员有权得到的津贴和费用方面的资料;

  (三)关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;

  (四)关于需搜查的场所和需扣押的财产的说明;

  (五)可能有助于查找、限制或者冻结犯罪工具或者犯罪所得的资料;

  (六)关于需讯问或者询问有关人员的事项的资料,包括需提出的问题;以及

  (七)有助于执行请求的其他资料。

  五、根据本条提出的请求和辅助文件,应当使用请求方文字并附有被请求方文字的译文。

  六、被请求方如果认为请求中的资料不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。

  第六条 请求的执行

  一、被请求方应当按照本国法律迅速执行协助请求。在不违反本国法律的情况下,被请求方可以按照请求方要求的方式执行协助请求。

  二、如果请求涉及转递文件或者记录,被请求方可以转递经证明的副本或者影印件;但在请求方明示要求转递原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。

  三、在可能且不违反各自法律的范围内,双方可以在具体情况下商定使用视频会议获取证人证言。

  四、被请求方一旦知道存在可能使执行请求严重拖延的情形,应当迅速通知请求方。

  五、如果执行请求明显需要支付超常费用,或者将对被请求方的资源造成过分负担,双方应当协商决定执行请求的条件。

  六、如果被请求方认为执行请求会危及任何证人、执法官员或者与上述人员有关的其他人员的人身安全和其他合法权益,双方应当协商决定执行请求的条件。

  七、被请求方应当将执行请求的结果迅速通知请求方。如果无法提供所请求的协助,被请求方应当将原因通知请求方。

  第七条 向被请求方归还文件、记录或者证据物品

  如果被请求方提出要求,请求方应当尽快将根据本条约提供的文件、记录或者证据物品归还被请求方。

  第八条 对证据和资料的保密和限制使用

  一、如果请求方提出要求,被请求方应当对请求,包括其内容、辅助文件和按照请求所采取的任何行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,由请求方决定该请求是否仍然应当予以执行。

  二、如果被请求方提出要求,请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。

  三、未经被请求方事先同意,请求方不得将根据本条约所获得的资料或者证据用于请求所述之外的目的。

  第九条 送达文书

  一、被请求方应当根据本国法律并依请求,尽最大努力送达请求方所转递的文书。但是对于要求某人作为被告人出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。

  二、请求方要求有关人员到其境内出庭的文书送达请求,应当在不迟于预定的出庭日六十天前转递给被请求方。在紧急情形下,被请求方可以同意在较短期限内转递。

  三、被请求方在完成送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。

  第十条 调取证据

  一、如果为了请求方刑事诉讼的目的而提出请求,被请求方应当根据请求向有关人员调取证据并转递给请求方。

  二、为本条约的目的,提供或者调取证据应当包括录取口头证词、出具文件、记录或者其他材料。

  三、被请求方在不违反本国法律的范围内,应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并允许这些人员按照被请求方同意的方式向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当将执行请求的时间和地点迅速通知请求方。

  四、在下列情况下,在被请求方被要求作证的人员可以拒绝作证:

  (一)被请求方法律允许该证人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下拒绝作证;或者

  (二)请求方法律允许该证人在请求方的此类诉讼中拒绝作证。

  五、如果任何人主张依请求方法律有拒绝作证的权利,请求方中央机关应当根据请求,向被请求方中央机关提供是否存在该项权利的证明。除非有相反证据,该证明应当视为是否存在该项权利的充分证据。

  第十一条 获取人员的陈述

  被请求方应当根据请求,努力获取请求方刑事侦查、起诉或者诉讼所需的人员陈述。

  第十二条 移交在押人员以便作证或者协助侦查

  一、经请求方请求,被请求方可以在本人同意,而且双方已经就移交条件事先达成书面协议的条件下,将在其境内的在押人员临时移交给请求方,以便作证或者协助侦查。

  二、如果依被请求方法律应当对该被移交人予以羁押,请求方应当对该人予以羁押,并在一旦不需该人继续在其境内停留时,迅速将其送回被请求方。

  三、如果被请求方告知请求方不再要求羁押被移交人,该人应被释放并按第十三条所指人员对待。

  四、为本条的目的,被移交人在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。

  第十三条 安排其他人员作证或者协助侦查

  一、请求方可以要求被请求方协助获取有关人员对下列事项的同意:

  (一)在请求方的刑事诉讼中作为证人出庭,除非该人是被告人;或者

  (二)在请求方的刑事侦查中提供协助。

  二、被请求方如果对请求方为有关人员的安全作出的安排满意,应当请该人同意就有关诉讼出庭作证或者协助有关侦查。被请求方应当将该人的答复迅速告知请求方。

  第十四条 对作证或者协助侦查人员的保护

  一、在不违背本条第二款规定的情况下,如果某人根据第十二条或者第十三条提出的请求到达请求方:

  (一)该人不得由于在其离开被请求方前的任何作为或者不作为所涉及的犯罪受到侦查、羁押、起诉、处罚或者受到人身自由方面的任何其他限制;

  (二)在未取得该人同意的情况下,不得要求该人在请求所未涉及的任何诉讼中作证或者协助侦查;

  (三)如果该人不在请求方境内时无法对其进行某项民事诉讼,则不得对该人进行此类民事诉讼。

  二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内可以自由离开但并未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。

  三、根据本条约第十二条或者第十三条提出的请求到请求方出庭的人员,应当服从该方有关藐视法庭、伪证和虚假陈述方面的法律,但除此之外,不得基于上述证据受到起诉。

  四、要求被请求方的证人前来作证的主管机关应当确保向证人充分说明其对法庭所负的责任和义务,以确保该证人不会因藐视法庭或者类似情况受到追诉。

  五、对于拒绝根据第十二条或者第十三条作证或者协助侦查的人员,不得由于此种拒绝而施加任何刑罚或者采取任何限制其人身自由的强制措施。

  六、本条不应妨碍第十二条规定的交还已经被移交的在押人员的义务。

  第十五条 提供公开及官方文件

  一、被请求方应当提供其公共登记或者其他方面的可公开的或者可供公众购买的文件和记录的副本。

  二、被请求方可以提供任何官方文件或者记录的副本。被请求方可以自行决定全部或者部分拒绝根据本款提出的请求。

  第十六条 证据的可接受性

  在不违反被请求方法律的前提下,为答复依本条约提出的请求所提供的文件和材料,应当按照请求方要求的形式提供,以便使其可以依请求方法律得以接受。

  第十七条 证明和认证

  根据本条约转递的任何文件,不应要求任何形式的证明或者认证,但是本条约另有规定的除外。

  第十八条 搜查和扣押

  一、被请求方应当在本国法律允许的范围内,执行请求方有关搜查、扣押和向请求方转交有关文件或者材料的请求,条件是该请求所包含的资料能够表明被请求方依其法律有正当理由采取这些行动。

  二、被请求方应当提供请求方可能要求的有关搜查结果、扣押地点和状况以及被扣押文件或者材料被监管情况的资料。

  三、请求方应当遵守被请求方就有关向请求方转递的被扣押文件或者材料所附加的条件。

  第十九条 犯罪工具和犯罪所得

  一、被请求方应当根据请求,调查犯罪工具或者犯罪所得,包括银行帐户,是否位于其管辖区内,并且应当将调查结果通知请求方。请求方在提出请求时,应当将其认为犯罪工具或者犯罪所得可能位于被请求方管辖区内的理由告知被请求方。

  二、如果犯罪工具或者犯罪所得被发现,或者确信其处于被请求方管辖区内,被请求方应当根据请求方的请求,在本国法律允许的范围内采取措施,防止对上述犯罪工具或者犯罪所得进行交易、转移或者处置,这些措施包括但不限于执行请求方法院的命令。

  三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将上述犯罪工具或者犯罪所得的全部或者部分,或者出售有关资产的所得,移交给请求方。

  四、在适用本条时,被请求方和善意第三人的合法权益应当依被请求方法律受到尊重。

  五、本条约所称“犯罪工具”,是指用于或者意图用于实施犯罪或者与实施犯罪有关的财产。

  六、本条约所称“犯罪所得”,是指涉嫌或者由法院认定的因实施犯罪而直接或者间接获得或者实现的财产,或者能体现因实施犯罪所获得的财产或者其他利益的价值的财产。

  第二十条 提供犯罪记录

  如果某人正在请求方受到侦查或者起诉,被请求方应当根据请求,提供该人在被请求方的犯罪记录。

  第二十一条 交流法律资料

  双方应当根据请求,相互交流各自国家现行的或者曾经实施的与履行本条约有关的法律和司法实践的资料。

  第二十二条 通报刑事诉讼结果

  根据请求,一方应当向另一方通报协助请求所涉及的刑事诉讼的结果。

  第二十三条 辅助协议

  双方中央机关可以达成与本条约目的及双方法律相符的辅助协议。

  第二十四条 代表和费用

  一、除非本条约另有规定,被请求方应当作出一切必要安排,在因请求而产生的任何诉讼中代表请求方,并以其他 方式代表请求方的利益。

  二、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:

  (一)有关人员按照第十二条或者第十三条的规定,前往、停留和离开请求方的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准或者规定支付;

  (二)有关人员按照第十条第三款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;

  (三)根据第六条第五款协商后,请求方同意支付的超常费用;

  (四)鉴定人的费用和报酬;以及

  (五)笔译和口译的费用和报酬。

  三、根据请求,请求方应当事先支付其应承担的费用、津贴和报酬。

  第二十五条 协商和争议的解决

  一、关于本条约的解释、适用或者实施,无论是一般性问题还是关于具体案件,如果任何一方提出要求,双方应当迅速展开磋商。

  二、由于本条约的解释、适用或者实施所产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应当通过外交途径协商解决。

  第二十六条 生效

  一、各方根据本国法律完成为本条约生效所需的一切必要程序后,应当通过外交照会通知另一方。本条约自后一份照会发出之日起第三十天生效。

  二、本条约适用于其生效后提出的请求,即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。

  第二十七条 修正

  一、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。此类修正按照第二十六条第一款规定的相同程序生效,并构成本条约的一部分。

  二、任何修正均不得损害在其生效前或者生效时由于或者基于本条约所产生的权利和义务。

  第二十八条 终止

  一、任何一方可以随时通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。本条约自该通知发出之日后第一百八十天失效。

  二、本条约的终止不得损害由于或者基于本条约所产生的权利和义务,也不影响本条约终止前或者终止时依本条约提出的请求的执行。

  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。

  本条约于二○○六年四月六日订于堪培拉,一式两份,每份均以中文和英文制成,两种文本同等作准。

                          中华人民共和国代表    澳大利亚代表

                             李肇星         唐纳

关于印发《常州市“三合一”网络平台行政权力数据库维护管理办法》的通知

江苏省常州市人民政府办公室


关于印发《常州市“三合一”网络平台行政权力数据库维护管理办法》的通知

常政办发〔2010〕119号


各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:
  现将《常州市“三合一”网络平台行政权力数据库维护管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○一○年七月十六日

常州市“三合一”网络平台行政权力数据库维护管理办法

第一章 总 则
  第一条 为确保行政权力运行符合法律规定,切实加强对行政权力运行过程的监督,更好地推进我市的行政权力网上公开透明运行工作,根据《江苏省行政权力网上公开透明运行法制监督系统建设规范》、《常州市“三合一”网络平台运行管理暂行规定》等有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政权力数据库维护管理,是指市有关单位按照市“三合一”网络平台赋予的权限,对列入市“三合一”网络平台行政权力数据库的行政权力,根据需要进行相应的数据录入、动态调整、挂起、解挂、休眠、激活等操作的行为。
  第三条 市各进网单位及其工作人员需对已列入市“三合一”网络平台行政权力数据库的行政权力进行维护管理的,适用本办法。
  第四条 市“三合一”网络平台行政权力数据库的维护管理,实行分级管理的原则。
  市“三合一”网络平台行政权力数据库的维护管理,由市网络平台运行管理联席会议负责审定;市信息中心负责技术支持;各进网单位负责将经过市网络平台运行管理联席会议审定后的行政权力纳入市“三合一”网络平台管理。
  第五条 市“三合一”网络平台行政权力数据库的维护管理应当遵循及时高效、依法合规、专人负责、权责明晰的原则。
  对违反本办法规定,不及时对本部门的行政权力数据库进行维护管理的行政机关和个人,由市监察局进行调查核实,并依法追究责任。

第二章 数据录入
  第六条 市网络平台运行管理联席会议授权市政府法制办对市各进网单位录入市“三合一”网络平台行政权力数据库的信息进行审核确认。
  市各进网单位需录入市“三合一”网络平台行政权力数据库的信息报送市政府法制办审核确认。
  第七条 市各进网单位应当将经过审核确认的行政权力事项、行政权力内外部运行流程图、行政处罚自由裁量基准等信息全部录入行政权力数据库。
  市各进网单位录入数据库的权力信息与网上实际运行的权力信息应当一致。
  第八条 市各进网单位录入市“三合一”网络平台行政权力数据库的行政权力事项应当包含权力名称、实施主体、权利依据等基本信息。
  权力名称应与法律、法规、规章或者规范性文件确定的权力名称、权力内容、权力范围相一致;一个权力名称原则上只对应一项具体的行政权力。
  实施主体应当明确说明是法定主体、授权主体还是委托主体。属委托主体的,同时标注委托方;同一权力依法有几个单位负责实施的,列明共同实施主体。
  权利依据应当包括依据名称、发布机关和时间、修订情况及具体条款内容。对同一违法行为,不同位阶的法律规范规定不一致的,以位阶高的为依据。不同法律规范对违法行为和处罚有交叉规定的,在依据中同时列举。
  第九条 市各进网单位录入市“三合一”网络平台行政权力数据库的外部运行流程图应当明确行政机关应当履行的职责要求、办理时限、相对人权利、监督制约环节、投诉举报途径和方式等内容。流程图覆盖行政权力运行从申请或立案到办结的关键步骤和环节,无增设相对人义务的情况。
  市各进网单位录入市“三合一”网络平台行政权力数据库的内部运行流程图应当在行政权力外部运行流程图基础上,把外部法定流程中规定的步骤和环节,细化到本单位内部的办理岗位,明确每一个岗位的岗位名称、工作职责、时间期限等基本信息。
  第十条 市各进网单位录入市“三合一”网络平台行政权力数据库的行政处罚自由裁量基准应当在法律、法规、规章规定的范围内进一步细化行政处罚自由裁量等次;应当合理界定不予处罚以及减轻、从轻、从重处罚情形;可选择处罚种类的,应当明确适用不同种类行政处罚的具体条件;可选择行政处罚幅度的,应当将违法行为划分为轻、中、重三个以上等次,并确定相应的处罚标准。

第三章 动态调整
  第十一条 进入市“三合一”网络平台运行的行政权力,因法律、法规、规章的颁布、修改、废止或者人员变动、机构改革等情况的发生致使行政权力信息发生了较大变动的,市各进网单位应及时申报对相应行政权力信息进行动态调整。
  第十二条 市“三合一”网络平台行政权力动态调整管理在市网络平台运行管理联席会议的统一领导下,按照分工负责、归口管理的原则,由市网络平台运行管理联席会议有关成员单位各负其责。
  申报单位对已进入市行政服务中心运行的行政权力动态调整管理,由市行政服务中心负责受理。
  申报单位对未进入市行政服务中心运行的行政权力动态调整管理,由市政府法制办负责受理。
  申报单位需对行政权力的预警纠错、实时监控等行政监察内容进行动态调整的,由市监察局负责受理。
  申报单位需对网络平台软件、硬件系统的维护进行动态调整的,由市信息中心负责受理。
  第十三条 行政权力发生变化需要动态调整的,申报单位应在法律、法规、规章公布或者调整确定后的10日内通过市“三合一”网络平台提出申请。
  第十四条 市网络平台运行管理联席会议有关成员单位收到申报单位的申请后,应在7日内作出准予调整或不予调整的决定;情况特殊的,可适当延长决定期限;但是延长期限最多不超过7日。
  第十五条 申报单位的动态调整申请,按照对口申报原则,由其行政服务、法制监督、纪检监察以及网络管理等相关工作人员通过市“三合一”网络平台中的动态调整模块向市网络平台运行管理联席会议有关成员单位提出申请。
  第十六条 经市网络平台运行管理联席会议有关成员单位审核准予调整的行政权力,由系统临时开放相应调整权限,并通知申报单位进行调整。
  第十七条 申报单位接到系统调整通知后,由相关人员按照授予的权限,在5个工作日内自行对申报的行政权力进行修改。
  第十八条 申报单位调整完成后,网络平台及时更新相关行政权力信息。

第四章 行政权力休眠与激活
  第十九条 本办法所称行政权力休眠,是指进入市“三合一”网络平台运行的行政权力,因行政执法主体长期不使用或使用频率较低等原因,经市网络平台运行管理联席会议审核同意,暂不将该行政权力纳入网络平台监察监督范围的一种行政权力运行处理措施。
  本办法所称行政权力激活,是指行政权力休眠的原因消除后,该行政权力重新纳入网络平台监察监督范围的一种行政权力运行处理措施。
  第二十条 市政府法制办具体负责对行政权力休眠与激活的审核工作。
  进网单位需要对本单位进网运行的行政权力申请休眠的,向市政府法制办申报处理。
  第二十一条 申请行政权力休眠的进网单位,通过市“三合一”网络平台中的动态调整模块进行申报。
  申报单位申请行政权力休眠的,需注明行政权力事项名称、编码、申请休眠事由和依据,经本单位主要领导审核后,报市政府法制办。
  第二十二条 市政府法制办收到申报单位的申请后,应在5个工作日内作出准予休眠或不予休眠的决定;情况特殊的,可适当延长决定期限。
  第二十三条 经审核准予休眠的行政权力,通过网络平台相应调整该行政权力的监察监督功能。
  第二十四条 行政权力休眠原因消除后,该行政权力的申报单位须在3个工作日内主动向市政府法制办申报激活。
  市政府法制办在收到激活申请后的3个工作日内,通过网络平台将该行政权力纳入监察监督范围。

第五章 行政权力流程挂起与流程解挂
  第二十五条 本办法所称行政权力流程挂起,是指进入市“三合一”网络平台运行的行政权力,因法律法规对行政权力流程的特别规定或因国家政策调整等特殊情形的发生,需增加部分环节的中止功能,对该行政权力办理时限暂停计算的一种行政权力流程运行处理措施。
  本办法所称行政权力流程解挂,是指行政权力流程挂起的原因消除后,该行政权力办理时限重新开始继续计算的一种行政权力流程运行处理措施。
  第二十六条 市政府法制办具体负责对调整行政权力流程挂起功能的审核工作。
  进网单位需要对本单位进网运行的行政权力流程申请增加或取消挂起功能的,向市政府法制办申报处理。
  第二十七条 申请增加行政权力流程挂起功能的进网单位,通过市“三合一”网络平台中的动态调整模块进行申报。
  申报单位申请增加行政权力流程挂起功能的,需注明行政权力事项名称、编码、申请挂起事由和依据,经本单位主要领导审核后,报市政府法制办。
  第二十八条 市政府法制办收到申报单位的申请后,应在5个工作日内作出准予挂起或不予挂起的决定;情况特殊的,可适当延长决定期限。
  第二十九条 经审核准予挂起的行政权力流程,通过网络平台授权对该行政权力流程的挂起功能。
  流程挂起的行政权力,暂停计算该行政权力的办理时限。
  第三十条 行政权力流程挂起原因消除后,该行政权力的申报单位须在3个工作日内主动解挂该挂起行政权力的相关流程。
  流程解挂的行政权力,恢复计算该行政权力的办理时限。
  第三十一条 行政权力流程挂起60日内仍未能主动解挂的,该行政权力的申报单位应向市监察局书面汇报未能解挂的理由。

第六章 附 则
  第三十二条 各辖市(区)政府可根据本办法,结合实际情况,制定辖区内行政权力数据库维护管理的实施细则。
  第三十三条 本办法如与上级文件不一致的,以上级文件为准。
  第三十四条 本办法由市政府法制办负责解释。
  第三十五条 本办法自发布之日起施行。

新修改后的刑诉法对证据作了很大的修改,增加了证据的种类,吸纳了《两个证据规定》的一些内容,确定非法证据排除规则和瑕疵证据补强规则,特别修改了证据的概念,引起了证据相关理论的重大变化。定案证据应当符合四个基本要求:真实性、合法性、关联性、相容性。不合法的证据可分两种:一是非法证据,二是瑕疵证据。非法证据必须排除,瑕疵证据应当补强才能作为定案依据。对于违反管辖、回避规定取得的证据应分言词证据和实物证据,按不合法的证据进行判断,运用证据判断事实不要迷信专家证言和科学证据。但司法实践中还有一些取证主体不适格的证据的判断问题和证据运用问题,本文试作讨论如下:
一、证据概念变化与定案证据的四个基本要求
原《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。修正后的《刑事诉讼法》第48条规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。证据概念发生了根本性变化。依原来的证据概念,1、只有能证明案件真实的证据材料,才能算得上证据,否则连叫“证据”的资格都没有,只能称为“证据材料”;2、证明的内容是案件事实,这里案件事实有人认为就是指定罪事实,也有人认为应当广义理解,包括定罪事实和量刑情节,但不管是那种观点,内容都是案件事实本身,而不是反映案件事实的材料。正是在这种观点的指导下,称得上是“证据”的,就必然是客观真实的事实,而司法的指导思想是实事求是,按客观真实判案,所以我们有时会从这些证据材料中找出真实的东西,所谓透过现象看本质,源于证据材料而又不拘于证据材料进行判案。这种按客观真实判案的做法历来为主张按法律真实判案(证据材料所证明的事实)的学者所诟病。因为,如果证据都是真实的事实,又何须规定所有证据必须经过法庭质证、查证属实才能作为定案的依据呢?这种矛盾的规定的根子在证据的概念。这次将证据的概念修改后,将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”,既克服了法条之间的矛盾,也与普通老百姓对证据的认识相一致。只要是用来证明案件事实的材料,都是证据,至于这些证据是不是真实的,客观的,有关联的,能否作为定案的证据,必须经过庭审质证,并经过法院认证,才能作为定罪量刑的依据,将材料是不是证据与该材料能不能采用区别开来,这就是证据的可采性。
那么,可以被法院采信的,用作这定案的证据有哪些要求呢,笔者认为应当具备如下四个基本要求:真实性(内容真实,且符合客观规律和经验法则)、合法性(收集程序合法,形式符合法定种类)、关联性(证据与案件事实相关联,在间接证据定罪中,关联性表现为证据链环环相扣)、相容性(全案证据之间没有矛盾,或者说矛盾可以合理排除)。定案证据证据的四个基本要求中,真实性与合法性是对单个证据的要求,关联性与相容性是所有证据之间的要求。其中真实性是定案证据的本质要求。真实性与客观性相连,客观性强的证据,其真实性强,但客观性往往受证据收集者的态度与立场的影响,所以客观性不是对证据的基本要求,而是对证据收集者的要求。
二、定案证据四个基本要求的审查判断
(一)真实性审查判断。审查判断证据首先要善于发现问题,发现疑点才能提出质疑,其中真实性判断表现为一种质疑。《刑事诉讼法》第五十三条对“证据确实、充分”规定了如下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。所以,“排除合理怀疑”也是真实性的判断标准。司法实践中,判断真实性要与嫌疑人的年龄籍贯、家庭环境,生活经历、文化程度、认知能力、宗教信仰和情感体验有关。合理怀疑就是根据生活的一般规律判断时,对超出了人们一般经验的情况予以质疑。例如,一个文盲的证言,如果我们审查发现笔录中他出口成章,签名工整,我们就会对证据的真实性产生怀疑;一个方言独特的地方、年岁较大的被害人、证人的陈述,如果笔录中都是纯正的普通话,我们也会对证据的真实性产生怀疑。事实上,我们审案件时特别相信夹杂着方言土语的笔录。情感方面的质疑表现为,如果一个人没有那一段情感经历,很难有那种情感体验,说出那样的语言。鲁迅先生曾想到去蹲监狱,体会一下坐牢的滋味,以便能写出犯人的感情。网上口水仗打得正欢的方韩大战,就是方舟子怀疑韩寒的作品有人代笔,方舟子的质疑方式一是从客观方面质疑。韩寒高一、高二时包括语文在内七科不及格,但他在此期间创作的《三重门》表现出知识的丰富程度和运用语言的能力超过了研究生。二是从年龄、情感方面质疑,韩的一些文章所表现出来的生活场景不是韩寒的时代,特别是情感经历不是一个16岁的孩子所能有的。实际案件中,如果行贿人与受贿人对5年来十多笔甚至几十笔行贿的时间、地点、数目都讲得一毫不差,而又没有相应的如银行记录或者工作笔记予以佐证,那么我们就有足够理由怀疑笔录是指供诱供的结果,因为违反一般的记忆规律。等等。
(二)关联性与相容性审查判断。关联性是对一个人逻辑思维能力的检验。一个案件不可能只有一类证据,而可能有多个、多类证据,往往同类证据中又有多个证据,单个证据可能与案件事实无关,但经过多个环节转换,就成了与案件事实有关的证据。这往往离不开逻辑推理。相容性则是审查多个、多类证据,判断相容性的前提是发现矛盾,然后排除矛盾。多个、多类证据中可能在犯罪时间、地点、行为、原因、结果、性质、情节和犯罪嫌疑人及其着装等等方面发生矛盾(客观真实的证据并不是说没有矛盾),这就要根据当时的场景和个人的经验对矛盾进行排除,或者作出合理解释。比如因为色盲而对蓝黑着装不分,或者因为天气较暗对蓝黑着装不分。排除矛盾最好的,也是唯一的办法就是复核,查清真相,不能想当然。更不能以多取胜,按多数人的说法认定。比如,现场有10个说看见的作案人是张三,1个人说看见作案人是李四,你就按多数人的意见认定是张三作案,这是很危险的办案!坚决杜绝隐匿证据,将不利指控的证据从侦查卷宗上拿下来的行为,但复核的证据可放入内卷。排除了疑点后,所有证据是否需要拿到庭上举证值得研究(这将很不便于举证)。笔者认为,应将矛盾证据和复核证据一并提交法庭质证,这实际上是将排除矛盾的方法、理由也交法庭进行质证,如果排除矛盾的理由不充分,还可经过法庭质证进行纠正,防止错案,如果不提交法庭,就减少了纠错的机会。
(三)合法性审查判断。证据的合法性过去容易忽视,在越来越重视程序公正的今天,证据的合法性问题得到空前的重视。特别是《两个证据规定》中很多就是针对合法性的,并且提出了审查证据的具体方法,也对非法证据和补强证据作了具体规定。笔者认为,审查判断证据的合法性,实际上就是要弄清哪些证据不合法及怎样处理。不合法证据分为两种:一是非法证据,二是瑕疵证据。非法证据必须排除,即不能作为定案证据,瑕疵证据应当补强,才能作为定案证据。总体而言:七类证据中:鉴定意见不存在补强的问题,有瑕疵存在就鉴定意见就要排除,非常严格。其他种类的证据:被害人陈述、证人证言、被告人、犯罪嫌疑人供述、书证、物证、视听资料、勘验、检查笔录及辩认笔录都有可能存在被排除的情形,也可能存在瑕疵的情形,可以通过补证完善证据合法性,从而作为定案证据。补强证据有两种方式:办案人员补证和作出合理解释。
需要强调的是言词证据的排除规定与实物证据的排除规定是不同的。虽然修正后《刑事诉讼法》第五十条规定:“严禁刑讯逼供和以引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。不得强迫任何人证实自己有罪。”但并不是所有违反该条强制性规定的证据都要排除。“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”(《刑事诉讼法》第五十四条)。其中,“刑讯逼供等非法方法”中一般不包括引诱、欺骗的行为;暴力、威胁等非法方法也一般不包括引诱、欺骗行为(这与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中的规定不一致)。司法实践中要正确理解和运用上述规则,一是要准确把握审讯的严肃性、严厉性与刑讯逼供相区别。审讯不排斥深入细致的思想政治工作,但更多的是讲政策和法律。审讯的语言不文明、暴粗口取得的证据合法,因为这种行为根本不会达到刑讯逼供的效果。二是要把运用智慧的办案技巧收集证据与故意入人罪的引诱、欺骗相区别。设计囚徒困境,让对方陷于两难决策而供述,不是引诱,而是利用人性趋利避害的本性。三是要把审讯环境的选择与威胁相区别。制造让嫌疑人产生受压迫感的环境,利用居高临下的位置,让嫌疑人产生被压迫感不是威胁,取得的证据合法。此外,“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释。”其补正方式在于进一步强化证据链,并对取证环境作出说明。比如刑讯逼供后根据犯罪嫌疑人交代或指认,在非常隐秘地方取得的凶器、血衣等物证,第一要进行指纹、DNA对血迹进行同一性鉴定,第二要对凶器取得过程录相、拍照,以说明环境地的隐秘性,若非犯罪疑人亲力亲为不可能知晓,从而证明证据的真实性。
三、关于几种不合法证据的审查判断
除《两个证据规定》中的一些不合法证据的情形外,司法实践中还会碰到几种不合法证据:一是违反立案管辖收集的证据。根据《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定,检察院没有权力立案侦查公安机关管辖的刑事案件,除非这种刑事案件是国家机关工作人员利用职权实施的,且经过省级以上人民检察院决定(《检察机关执法工作基本规范(2010年版)》第3•5条)。“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。人民检察院侦查渎职案件时,对重特大渎职犯罪所涉及的必须及时查清的案件,经上级人民检察院同意,可以并案查处”(《检察机关执法工作基本规范(2010年版)》第3•9条)。如果检察机关违反了上述程序规定,或者违反程序规定后,通过上级再补办手续而取得的证据,属于取证主体不合法。此时取得的证据是属于应当排除的情形,还是属于可以补强的情形,法律没有规定。笔者认为,取得的言词证据应当排除,取得的实物证据经过补强可以认可。因为,依法治国要求我们必须坚持法治原则,法治原则的核心是限制国家机关的滥用职权,如果违反职能管辖取得的言词证据不排除,这会使一些检察机关有例可援,造成一种滥用职权的示范效应。所以,违反职能管辖给社会造成的危害与放纵一次犯罪给社会造成的危害更大,作为法律机关,检察机关更应当成为守法的模范。
二是违反回避规定取得的证据。根据有关规定:作出回避决定前,相关人员所作的诉讼活动是否有效由作出回避决定的机关根据案情决定。但如果在审查起诉阶段或者审判阶段才发现,此时证据的合法性怎么认定?笔者认为,此类证据的采信原则应当为:言词证据应当重新取证,进行转化;实物证据可以直接使用,进行质证。这符合修正后的《刑事诉讼法》第五十二条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。例如某公安机关与烟草行政人员联合执法被张某殴打,张某涉嫌妨害公务罪被逮捕。审查起诉时发现:参与执法的公安人员既是案件的侦查人员,又是本案的被害人或证人,违反了回避的规定,两种角色中只有一种证据可采用,根据法理学原理,应当优先作为证人、被害人。案件退回公安机关更换侦查人员重新讯问、询问。
三是未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者监护人未到场取得的言词证据。现有的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》和办理未成年人的司法解释,对审讯未成年犯罪嫌疑人都有要求其法定代理人或者监护人在场的强制性规定。修正后的《刑事诉讼法》第二百七十条规定:“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。”但司法实践中并没有认真落实。那么违反规定而取得的讯问笔录是非法证据,还是补强证据?笔者认为应根据诉讼环节后面的机关在其法定代理人、监护人到场时进行审讯的情况处理。诉讼环节后面的机关要对诉讼环节前面的机关所作的供述进行核实,以确认诉讼环节前面的机关所取供述的真实性。如果未成年犯罪嫌疑人、被告人不承认,或者与前期供述不一致的,从保护未成年人的权益出发,认定前期供述排除,以后期供述为准。
四、关于运用证据审查案件应当克服的几种倾向
查明事实必然运用证据。大凡立案侦查就会带有追究责任的欲望,所谓客观公正地、实事求是地收集证据认定事实,再对事实进行判断定性,这只是侦查的理想状态,侦查部门大都有入罪在先的观念,最少也存在定罪在先的观念。所以,审查判断证据,一定要倾听犯罪嫌疑人的辩解,听取其辩护人的意见。司法实践中应当注意克服如下几种倾向:
一是过分依赖、相信口供。中国古代奉行“口供是证据之王”,没有口供不能定罪,但口供最不稳定。口供是直接证据,并且影响破案的成本和效率,历来为侦查人员所倚重。公诉部门审查案件,也存在过分相信口供的问题,嫌疑人供认不讳,就觉得省事、放心,从而放松对证据的要求。其实,包括口供在内的所有言词证据都不是可靠的,因为人趋利避害,离苦向乐的本性,还有自尊心会美化人的动机、行为,犯罪嫌疑人的供述可能推脱责任,被害人会夸大其词,证人会衡量一下利害关系而作证,鉴定人也会为面子而坚持错误的观点,等等。有一些冒名顶替的案件,比如司机为领导的交通肇事行为顶包,弟弟为哥哥的伤害行为顶包,而一些犯罪集团的成员互相顶包,如果不仔细审查案件,轻信口供会放纵犯罪。
二是注重审查言词笔录,轻于复核重要人证。言词类笔录是死的证人证言,当庭的证人证言是活的笔录。以证言笔录为例,证言笔录并不完全等同于证人的证言,笔录可能失去了原来情感丰富的语言味道。首先,证人讲的是语言,而笔录不是录音,是用文字记录,变更了记录的形式,可能发生含义变化;其次,记录的侦查人员可能对方言土语不熟悉,侦查人员对证人证言进行“翻译”,改变含义;其三,侦查人员可能书写迹潦草,辩认困难,标点符号不规范,引起表达含义不准确。所以,法庭审判强调直接言词原则。办案中言词证据笔录只是一个审查的材料,重要证人的证言要进行复核,听他讲一讲。修正后的《刑事诉讼法》第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。如果“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留”。
三是过份迷信专家证言、鉴定意见和实物证据。人类对于自己不懂、不能的东西习惯于服从权威。专家证言、鉴定意见也确实比较科学,有一定权威性;实物证据确实有一定的客观性、稳定性,往往表现一定的科学性,但我们决不能过于迷信。司法实践中,有一些人走极端,认为警犬更中性,机器比人更科学,却忽视了机器、仪器是由人操作的基本道理,造成冤案。

景县人民检察院 李宁