内容提要: 解雇权与就业权存在着冲突，是劳动法面对的难题之一。法国劳动法就解雇权的规制，经历了从私法思维到社会法思维的转变。私法思维把劳动合同视为一般合同，把解雇权视为形成权，因而解雇权不受合同法以外的法律之限制。但是，社会法思维把解雇权社会化了，解雇权不再单单是私权。国家开始介入解雇权的行使，要求解雇必须实体上具有“真实且严肃的理由”。雇主还必须遵守严格的解雇程序。任何实体上或者程序上的违法将导致雇主面临经济上甚至刑事上的惩罚。而且，法国劳动法还设置了独立的劳动司法机构，这是规制解雇权的司法保障。
一、问题的提出：就业权与解雇权的冲突
法国劳动法的现代化，要追溯到阿拉德法令（Decret d’ Allarde），又称“1791年3月2日和17日法”。该项法律的贡献就在于废除了行会对职业的垄断，确立了职业自由。因为，倘若没有职业自由，就没有自由的劳动市场。在行会时代，企业主、商人和工人等都必须遵守各个行业行会的条件才能从事其职业。[1]然而，该法律打破了行会制度，其第7条确立了“所有人都能自由地从事他所喜好的任何交易或者任何职业，不管是艺术还是工艺”这一原则。该原则后来被法国最高行政法院所确认为“公民可以自由地实施所有不被议会的法律所限制的职业活动”。[2]并且时至现代，职业自由权也被法国宪法委员会赋予了宪法性价值。[3]
解雇权（droit de licencier）就是职业自由权的内容之一。解雇（licenciement）是雇主对劳动合同的单方解除，且不以雇员的个人同意为前提。法国1789年《人权宣言》第4条中规定了合同自由，这被宪法委员会解释为雇主经营自由权（liberte d’ entreprendre）的法律渊源，[4]即雇主有权选择自己的合作对象—雇员。
雇主此项权利—解雇权—的行使，越来越多地受到了国家法律（尤其是社会法、公法）的规制，而非停留在合同自由、合同相对性理论的阶段。因为解雇不仅仅关涉劳动合同本身的拘束力，而且还涉及劳动者的基本权利：就业权（droit Zt 1’ emploi）。众所周知，就业权已经被国际公约、[5]国际劳工组织公约、[6]欧盟法律[7]承认为基本权利之一。另外，在法国法中就业权也是一项宪法性权利，法国1946年宪法序言第5条中规定“任何人都有劳动的义务以及获得就业的权利”。
因此解雇就意味着对劳动者就业权的剥夺。解雇权和就业权存在着权利冲突。如何协调好这两种宪法性权利之间的关系，这是劳动法学的一个基本法律问题。我国劳动法也不例外，需要做到既保证雇主的解雇权，又保障劳动者的就业权。[8]问题是：如何在劳动立法及实践中协调这两个宪法性权利，避免雇主滥用解雇权？
解雇问题在我国也得到了法律的关注。[9]关于解雇问题，《劳动法》第25至39条进行了专门的规定，从专门立法的角度规定了雇主解雇权的界限。《劳动合同法》第39至50条也对该问题进行了较为详细的规定，进一步规范了雇主解雇权的行使。然而，就法律实施的效果来看，在现实中所发生的非法解雇、滥用解雇现象依然层出不穷。从法律的角度说，这和我国劳动法本身的立法以及司法实践存在的问题有关。从立法上说，我国两部基本的劳动法对雇主所强制的义务还不够具体，而在司法实践中由于判例制度本身的消极性而导致了劳动者就业权利得不到充分保护。
如何限定解雇权的行使？这首先涉及对解雇权的理解。在解雇权的问题上，法国劳动法的理论演变为我国劳动法的发展提供了很大的启示。在法国法中，雇主解雇权的定性已经从传统的私法领域逐渐进入了社会法的领域；解雇已经不单单是一般合同法的问题。解雇法（droit dulicenciement）作为劳动法中的一个单独部门已经自20世纪70年代起逐渐确立了。[10]
具体而言，法国劳动法对解雇权的定位经历了一个如下演变的过程。可以1945年作为第一个划分点。在此之前，解雇权主要是私法（民法）的角度被解释。依据合同自由理论，雇主有充分的自由解雇雇员，就等同于雇员可以自由地辞职；最高司法法院[11]的法官们严格依照民法中关于合同的理论来解释劳动合同，劳动合同就是当事人之间的法律，其效力优先于国家法律；“第二次世界大战”后，工人稀缺，法国工会力量空前强大，集体协议大量出现，政府开始介入解雇问题，并设置了行政审批程序；但法官们的判例风格仍没有明显转变。第二个划分点则是1973年《关于基于个人原因的解雇的法》的颁布。从此，解雇权问题已经基本脱离了纯粹私法的领域，解雇法作为劳动法内部的一个学科分支已经得到了学术界的肯定。解雇权开始受到了更多的社会法和公法的制约。
二、私法的时代：解雇权作为一项形成权
从纯粹私法的角度理解解雇，就会把劳动合同当作一般的合同。进而把解雇看成对一般合同的解除，解雇权则属于形成权。因为从纯粹民法的理论上说，解雇只是雇主对劳动合同的单方解除，不需要对方的同意。在这种思维下，劳动合同的缔约自由就和解约自由对称。因此劳动者的就业权就极大地受制于雇主的解雇权，就业权根本不可能完全实现。这就是法国劳动法自19世纪初到20世纪中叶的解雇理论。
（一）法律规定
法国大革命所塑造的自由法律体制，集中体现在1804年所颁布的《民法典》中。根据当时的民法规定，劳动关系属于“服务的租赁”(louage de services)。劳动合同是自由意志的达成，缔约双方都是平等、自由和理性的，他们可以自由地相互选择对方、确定合同期限、履行方式等。民法对缔约双方个人意志自由的唯一限制是：缔约方不得放弃其合同自由。当时的《民法典》第1780条规定，“雇员只能够承诺一个有限期限的服务”。《关于服务租赁的法律》也规定“缔约方只得约定一定期限的服务，服务的租赁可以随时由任何缔约方任意终止”。对于这样的一个规定，当时的学者做出了如下评论，“这个规则源于禁止终生雇佣原则。这和劳动合同所固有的服从关系是一致的。只有当这个服从关系不是无期限时，它才能维持人的尊严，它才不会蔓延。所以，必须使雇主可以随时开除一个无能力的或者多余的劳动力；也必须能够使雇员在自己感觉适当的时候恢复其自由。”[12]
在当时的民法观念中，劳动合同就是缔约双方之间的法律。“劳动合同就是雇主和雇员之间的个体劳动关系的规范性渊源，而且几乎是排他性的渊源；不论是涉及合同的缔结，还是合同的解除。”[13]解除合同的自由被认为源于合同的平等(egalite)、相对原则(reciproque)，其表现为：一方面，缔约双方可以自由地决定是否约定一个合同解除预告期限（un delai de preavis）;双方的权利义务完全对等。在合同规定了解除预告期限的场合，如果有一方（不管是雇主还是雇员）不遵守这个期限的话，那么另一方所支付数额是同样的。另一方面，任何一方解除合同原则上都不需要承担责任；不管解除造成多大的损失，都不产生赔偿的权利。
总之，劳动合同的问题完全是一个纯粹私法问题，一个合同法的问题。所有问题的解决都在平等、自由的合同基本原则下进行。因此，解雇是雇主源自合同的权利，解雇权是一项合同解除权。从性质上说，是形成权，是单方即可做出的权利。雇主有任意解除合同的权利，与之相对应，雇员也有任意辞职的权利。雇员在被解雇时唯一能够保护自己的手段，就是主张雇主滥用权利，前提是雇员能够找到雇主滥用权利的证据，即证明责任落在了雇员身上。
（二）法官立场
这个时期法官的立场也与此保持一致，有时甚至更为保守。最高司法法院的法官认为，劳动法就是劳动合同法；因此，法官认为只需要按照《民法典》第3篇中的关于合同的规定判决劳动争议案件即可。法官对解雇问题所持的私法思维主要体现在两个方面：
第一，意志自由至上。他们认为，劳动合同是当事人之间的法律，其效力优先于职业习惯、也高于国家强制性法律（宪法、行政法、刑法等）。雇主所制定的企业内部规章作为劳动合同的一部分，优先于行业性习惯。例如，在一个涉及协商解除劳动合同的案件中，最高司法法院法官认为，国家强制性法律违反了一般法（民法），且必须严格地解释，因此，应优先适用当时的《民法典》第2052条。[14]法官在解雇问题上的保守，甚至一直延续到20世纪50年代末期。在当时的一个案件中，尽管当时国家法律规定雇主在解雇时必须在解雇信中列明解雇理由，法官却仍旧认为雇主有解除合同的权利，不需要证明其行为的正当性。相反，他要求雇员承担举证责任，证明雇主行为的非法性。[15]又例如，在关于解雇职工代表的问题上，政府于1945年2月22日发布的《关于雇佣100人以上的企业机构中的企业委员会规定》以及国民议会于1946年4月16日制定的《关于确定企业职工代表的待遇的法律》均规定：“雇主在解雇职工代表前，必须先征求企业委员会（comite d’ entreprise）[16]的同意；如果企业委员会不同意的话，只有当劳动监察机关同意后，方可解雇。”最高司法法院对此作出了一个非常灵巧的解释：“这些立法文本仅仅是规制了涉及职工代表时雇主的单方解除权利。但是，根据劳动合同的双务性，劳动合同依旧适用一般法，也即《民法典》第1184条。”[17]可以看出，最高司法法院希望把劳动合同当作普通合同，这样的话，它就有管辖权（解释权）。
第二，法官是坚持把劳动合同视为单个的雇员和雇主之间的个体劳动关系，而不是集体劳动关系；所以，解雇就仅仅是个体劳动关系的解除。然而，法官们没有看到劳动关系的集体性的一面。例如，在20世纪50年代的三个涉及大规模解雇的案件中，最高司法法院认为，“雇主可以自主地依据单独的合同去选择裁掉哪些雇员。法律虽然规定了在裁员时要考虑家庭负担、工龄、职业本领，但这些法律规定只不过是起指导性作用，而且集体协议或者内部规章也没有详细规定，它们给雇主留下了完全的判断自由。”[18]
法官的保守作风，引来了学术界的不满，G. H. Camerlynck教授认为，“我们对如此固执的判决感到震撼，这简直是反潮流。法官对劳动法的条文断章取义，仅仅用民法来‘测试’法官自身的正统性。他们完全没有考虑到把单个劳动法条文放到整个劳动法中去。劳动法的条文整体上是不可分开的，它们相互补充、相互支撑，受到了社会精神的砥砺。”[19]
（三）对私法思维的反思
劳动争议案件中所充斥的私法思维导致劳动者遭遇了极大的不公平，因而引起学者们的反思。一方面，传统的私法思维把劳动合同假定为平等、自由、对等的主体所缔约的合同。这本身就值得质疑。传统理论所主张的合同当事人平等是基于经济能力平等的假设。而实际上，雇主和雇员在经济上并不平等。雇主以其财力、社会关系资源等优势，凌驾于雇员之上。雇员在经济上是相对弱势的。因此，解雇对于雇员而言，是生存手段的剥夺；而辞职对于雇主而言，其损失是微不足道的。另一方面，私法思维将企业视为雇主的私人财产，甚至将雇员也类似地视为企业的“财产”。[20]于是，雇主与生产资料（雇员）之间是所有关系（物权）。物权是绝对权，具有排他性。雇主因而对自己企业的管理也具有绝对的、至高无上的权利，不容许外界干涉，它有权自由地解除合同。法院的判决也承认“雇主是唯一的法官”。[21]正如Paul Durand教授所言，“民法的判决承认了雇主拥有极大的裁量自由，其仅仅受劳动合同本身的限制。本质上说，其背后的主导观念是：企业内部的管理不过是纯粹的经济性问题，因此属于雇主的绝对权限。”[22]在这种思维下，对雇主权利的限制，最多只能援引权利的滥用。因而，不难看出，私法思维的缺陷在于漠视雇主与雇员之间的事实不平等，反而导致了雇主权利（力）过分强大。“我们传统上把雇主的权利看成是财产权，因为他拥有企业的一切要素。这个解释根本不确切。财产权（物权）针对的是事物，它不能解释命令别人的权利。”[23]
总之，传统私法思维同时承认了绝对的缔约自由（招聘）和解约自由（解雇），把两者视为对称的自由。[24]然而，这种观念在20世纪50年代后期逐步被学术界、司法界所诟病。就缔约而言，它依旧是自由的；但是，解约自由从此就逐步地受到了来自集体协议、国家法律的规制了。
三、社会法的时代：对解雇权的规制
在当今的法国法中，劳动法属于社会法的范畴，而不是私法学科。[25]劳动法之所以被认为是社会法，是因为劳动法所调整的法律关系不仅限于单个雇主和单个雇员之间，而更表现为一种集体性的职业身份（statut professionnel）。企业的社会化导致劳动关系具有了社会性。劳动关系不仅仅体现为单个的劳动合同，而且还涉及劳动条件、劳动者代表制度、罢工权、劳动者福利制度、公平就业权（反对任何非法的歧视）等方面。工会组织在各个行业以及各个地区都建立了，集体协议制度在法国各个行业都得到了广泛的运用。这些因素导致解雇权的规范化。
二、三级综合医院药学部门基本标准（试行）
卫生部
卫医政发〔2010〕99号
各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
为加强医院药学部门管理，促进临床合理用药，保证用药安全，根据《中华人民共和国药品管理法》和《医疗机构管理条例》等法律、法规，我部组织制定了《二、三级综合医院药学部门基本标准（试行）》（以下简称《标准》）。现印发给你们，请遵照执行。药学部门符合《标准》要求的医院，要继续加强管理，不断提高医院药学服务水平。尚不具备《标准》规定条件的医院，要加强对药学部门的建设，增加人员，配置设备，改善条件，健全制度，逐步建立标准化规范化的医院药学部门。
二○一○年十二月三日
二、三级综合医院药学部门基本标准（试行）
为加强综合医院药学部门的规范化管理，指导医院加强药学部门内涵建设，促进医院药学发展，提高药学服务质量和药物治疗水平，确保药品质量，保障医疗安全，根据《药品管理法》和《医疗机构管理条例》等法律、法规，制定本基本标准。
医院药学部门是医院专业技术科室，负责有关的药事管理和药学专业服务工作，并承担监督与推进相关药事法规落实的职责。药事管理和药学专业服务工作主要包括本医院药品保障供应与管理；处方适宜性审核、药品调配以及安全用药指导；实施临床药师制，直接参与临床药物治疗；药学教育、与医院药学相关的药学研究等。
医院药学部门的设置：二级综合医院设置药剂科，三级综合医院设置药学部。
二级综合医院药剂科基本标准
一、分区布局
（一）药剂科的分区应当以病人为中心，坚持统一管理及整体性原则，确保其功能与任务的落实。
（二）药剂科的面积、布局和流程合理，应当能够保障其正常工作开展的需要；区域划分合理，工作区与非工作区应当分别设置。
（三）根据医院规模、任务与药剂科开展药学专业技术工作的实际需要，药剂科应当设置相应的工作室，如药品调剂室、药品库、临床药学室和质量监控室等。
二、人员
（一）药剂科人员岗位设置和药学人员配备，应当能够保障药学专业技术发挥职能，并确保药师完成工作职责及任务。
（二）药学专业技术人员数量不得少于医院卫生专业技术人员总数的8%。设置静脉用药调配中心、对静脉用药实行集中调配的药剂科，所需的人员以及药剂科的药品会计、运送药品的工人，应当按照实际需要另行配备。
（三）药剂科药学人员中具有高等医药院校临床药学专业或者药学专业全日制本科毕业以上学历的，应当不低于药学专业技术人员总数的20%。
（四）药学专业技术人员中具有副高级以上药学专业技术职务任职资格的应当不低于6％。
（五）医院应当按照有关规定，培养、配备临床药师。
三、房屋
（一）门诊调剂室。日门诊量100-500人次，调剂室面积80㎡-110㎡；日门诊量501-1500人次，调剂室面积110㎡-160㎡；日门诊量1501-2500人次，调剂室面积160㎡-200㎡。
（二）住院调剂室。病床100-500张，调剂室面积80㎡-180㎡。设置有静脉用药集中调配中心（室）、对静脉用药实行集中调配的药剂科，住院调剂室的面积应减少约30％；只对危害药物和肠道外营养液实施集中调配的，应根据其调配规模和工作量减少5％-10％。
（三）静脉用药调配中心（室）。每日调配500袋(瓶)以下，调配室面积100㎡-150㎡；每日调配501-1000袋(瓶)，调配中心面积150㎡-300㎡。
（四）药品库。病床100-500张，药库面积80㎡-300㎡。
（五）其他部门工作室面积。
1.药剂科应当设置办公室、药学信息室、临床药师办公室、药品质量控制办公室等，并具有与其开展工作相适应的工作面积。
2.药剂科其他工作室用房面积应当按照其性质、任务、规模等实际需要配置。
3.三（四）中提出的调剂室和药品库面积，包含中成药用房面积，但不包括中药饮片用房面积。中药饮片调剂室及其药库面积，按照国家中医药管理局的规定执行。
四、设备与设施
（一）基本设备与设施。至少应当配备药品冷藏柜、麻醉与第一类精神药品专用柜、药品专用储存柜、血药浓度监测设备、计算机、打印机、温湿度控制装备、大窗口或柜台式发药装置和门诊调剂室发药显示屏等。
（二）临床药学与药品质量监控设备与设施。根据医院规模、承担的任务和工作量等实际情况，配备与开展临床药学和药品质量监控等工作相适应的设备与设施。
（三）医院制剂设备与设施。根据配制制剂的工作量、剂型、品种和药品监督管理部门的相关规定，配备与开展医院制剂工作相适应的设备与设施。
（四）静脉用药调配中心（室）设备与设施。根据医院静脉用药调配中心的规模和每日集中调配工作量以及《静脉用药集中调配质量管理规范》的有关规定，配备与开展静脉用药集中调配相适宜的设备与设施。
五、规章制度
建立质量管理体系，制定岗位责任制和各项规章制度，包括人员管理、设施与设备管理、药品质量管理、药品供应管理、处方调剂管理、静脉用药集中调配管理、信息管理、高危药品管理、文档管理、安全管理、突发与危急事件处置管理等。
三级综合医院药学部基本标准
一、分区布局
（一）药学部的分区应当以病人为中心，坚持统一管理及整体性原则，确保其功能和任务的落实。
（二）药学部的面积、布局和流程合理，应当能够保障开展正常工作；区域划分合理，工作区与非工作区应当分别设置。
（三）根据本医院规模、任务和开展药学专业技术工作的实际需要，药学部应当设置相应的科（室），如药品调剂科（室）、临床药学科（室）、药品供应科（室）、质量监控科（室）等。
（四）承担教学和科研任务的药学部，应当设置相应的教学和科研区域。
二、人员
（一）药学部人员岗位设置和药学人员配备，应当能够保障药学专业技术发挥职能，确保药师完成工作职责及任务。
（二）药学专业技术人员数量不得少于医院卫生专业技术人员总数的8%。设置静脉用药调配中心、对静脉用药实行集中调配的药学部，所需的人员以及药学部的药品会计、运送药品的工人，应当按照实际需要另行配备。
（三）药学人员中具有高等医药院校临床药学专业或者药学专业全日制本科毕业以上学历的，应当不低于药学专业技术人员的30%。
（四）药学专业技术人员中具有副高级以上药学专业技术职务任职资格的，应当不低于13％，教学医院应当不低于15%。
（五）医院应当按照有关规定，培养、配备专科临床药师。
（六）承担教学和科研任务的三级医院，应当根据其任务和工作量适当增加药学专业技术人员数量。
三、房屋
（一）门诊调剂室。日门诊量1501-2500人次，调剂室面积200㎡-280㎡；日门诊量2500人次以上，每增加1000人次，调剂室面积递增60㎡；日门诊量大于4500人次，每增加1000人次，调剂室面积递增40㎡。
（二）住院调剂室。病床501-1000张，调剂室面积180㎡-280㎡；病床1000张以上，每增加100张床位，调剂室面积递增20㎡。
设有静脉用药集中调配中心，对静脉用药实行集中调配的，则住院调剂室的面积应当减少约30％；只对危害药物和肠外营养液实行集中调配的，应当根据其调配规模和工作量减少5％-10％。
（三）静脉用药调配中心。每日调配1001-2000袋(瓶)：调配中心面积300㎡-500㎡；每日调配2001-3000袋(瓶)：调配中心面积500㎡-650㎡；每日调配3001袋(瓶)以上，每增加500袋(瓶)递增30㎡。
（四）药品库。病床501-1000张和门诊量1000-2000人次/日：药库面积300㎡-400㎡；病床1000张和门诊量2000人次/日以上，每增加150张床或者门诊量1000人次/日，药库面积在400㎡基础上递增30㎡。
（五）其他部门工作室。
1.药学部应当设置办公室、药学信息室、临床药师办公室、药品质量控制室及必要的学习生活区等，并具有与其开展工作相适应的工作面积。
2.药学部其他工作室用房面积应当按照性质、任务、规模等实际需要配置。
3.三（四）中提出的住院调剂室和药品库面积，包含中成药用房面积，但不包括中药饮片用房面积。中药饮片调剂室及其药库面积，按照国家相关规定执行。
四、设备与设施
（一）基本设备与设施。至少应当配备药品冷藏柜、麻醉和第一类精神药品专用柜、药品专用储存柜、温湿度控制系统、血药浓度监测设备、计算机、打印机、分析天平、显微镜、酸度计、紫外可见分光光度计、大窗口或柜台式发药系统和门诊调剂室发药显示屏等，逐步配备全自动分包装系统、自动化调剂配方系统和药品管理信息系统。
（二）药品质量监控和临床药学、临床药理设备与设施。根据医院规模、承担的任务和工作量等实际情况，配备与开展药品质量监控和临床药学、新药临床研究与药学教育、药学研究等工作相适应的设备与设施。建立药学信息系统、临床用药支持系统。
（三）医院制剂设备与设施。根据配制制剂的工作量、剂型、品种和药品监督管理部门的相关规定，配备与开展医院制剂工作相适应的设备与设施。
（四）静脉用药调配中心设备与设施。根据医院静脉用药调配中心的规模和每日集中调配工作量以及《静脉用药集中调配质量管理规范》的有关规定，配备与开展静脉用药集中调配相适应的设备与设施。
五、规章制度
建立质量管理体系，制定岗位责任制和各项规章制度，包括人员管理、设施与设备管理、药品质量管理、药品供应管理、处方调剂管理、静脉用药集中调配管理、信息管理、高危药品管理、药学研究管理、药学教育管理、文档管理、安全管理、突发与危急事件处置管理等。