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信息产业部关于落实《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》有关问题的通告

时间:2024-07-04 01:19:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8287
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信息产业部关于落实《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》有关问题的通告

信息产业部


信息产业部关于落实《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》有关问题的通告


根据中央人民政府和澳门特别行政区政府签署的《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其附件的有关规定,现通告如下:
一、自2003年10月18日起,允许澳门服务提供者在内地设立合资企业,提供下列五项增值电信服务:
1、因特网数据中心业务;
2、存储转发类业务;
3、呼叫中心业务;
4、因特网接入服务业务;
5、信息服务业务。
二、澳门服务提供者在合资经营第一条增值电信服务业务的企业中拥有股权不得超过50%。
三、对澳门服务提供者与内地合资经营第一条增值电信业务的企业无地域限制。
四、信息产业部和各省、自治区、直辖市通信管理局依据内地相关法律、法规、规章等规定,对澳门与内地合资经营第一条增值电信业务的企业进行审批和管理。

特此通告。

2003年10月17日



宁波市房地产中介服务条例(2004年)

浙江省宁波市人大常委会


宁波市人大常委会公告第20号(修改房地产中介服务条例)



  《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改〈宁波市房地产中介服务条例〉的决定》已报经浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2004年7月30日批准,现予公布,自公布之日起施行。


宁波市人民代表大会常务委员会
2004年8月20日


浙江省人民代表大会常务委员会关于批准《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改〈宁波市房地产中介服务条例〉的决定》的决定

  (2004年7月30日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)


  根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第二款规定,浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议对宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改〈宁波市房地产中介服务条例〉的决定》进行了审议,现决定予以批准,由宁波市人民代表大会常务委员会公布施行。


  宁波市人民代表大会常务委员会关于修改《宁波市房地产中介服务条例》的决定


  (2004年5月29日宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过


  2004年7月30日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)


  宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《宁波市房地产中介服务条例》作如下修改:


  一、删去第六条。


  二、删去第七条。


  三、删去第八条。


  四、删去第九条。


  五、第十一条改为第七条,修改为:“申请设立法人中介服务机构(含兼营)的,应当具备下列条件:


  (一)有自己的名称和组织机构;


  (二)有固定的经营场所;


  (三)十万元以上的注册资金;


  (四)符合企业法人登记管理的其他有关规定。”


  六、删去第十二条。


  七、删去第十三条。


  八、删去第十六条。


  九、第二十七条改为第二十条,修改为:“中介服务机构或中介人员有下列违法行为的,由当地房地产管理部门或工商行政管理部门进行处罚:


  (一)有本条例第十九条第(一)、(五)项规定情形的,没收违法所得,并可处五百元以上一万元以下罚款;


  (二)有本条例第十九条第(二)、(四)项规定情形的,没收违法所得,并可处一千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。


  中介服务机构有本条例第十九条第(三)、(七)项规定情形的,由当地工商行政管理部门依法处罚。”


  十、删去第二十九条。


  此外,根据本决定对部分条文的文字作相应修改并对条文顺序作相应调整。


  本决定自公布之日起施行。


  《宁波市房地产中介服务条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


  宁波市房地产中介服务条例


  (1997年8月1日宁波市第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过


  1998年6月26日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议批准


  根据2004年5月29日宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过、


  2004年7月30日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的


  《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改〈宁波市房地产中介服务条例〉的决定》修正)


  第一条


  为了加强房地产中介服务管理,维护房地产市场秩序,促进房地产市场发展,保障房地产中介服务活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。


  第二条


  本条例所称的房地产中介服务,是指房地产中介服务机构(以下简称中介服务机构)为他人提供房地产咨询、房地产经纪、房地产价格评估的经营服务活动。


  中介服务机构从事房地产价格评估业务的,按国家有关法律、法规的规定办理。


  第三条 在本市行政区域内从事房地产中介服务活动的,均应当遵守本条例。


  第四条 市房地产行政管理部门是本市房地产中介服务活动的主管机关。各县(市)、区房地产管理部门负责本行政区域内房地产中介服务活动的管理工作。


  工商、土地、物价、税务、公安、劳动等部门应当根据各自职责,协同做好房地产中介服务活动的管理工作。


  第五条 从事房地产中介服务活动,应当遵守法律、法规的规定;遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则;遵守职业道德。


  第六条 从事房地产中介服务活动的,应当设立相应的中介服务机构。中介服务机构包括法人中介服务机构、合伙中介服务机构和个体中介服务机构。


  第七条 申请设立法人中介服务机构(含兼营)的,应当具备下列条件:


  (一)有自己的名称和组织机构;


  (二)有固定的经营场所;


  (三)十万元以上的注册资金;


  (四)符合企业法人登记管理的其他有关规定。


  第八条 设立中介服务机构应当向当地工商行政管理部门申请领取营业执照后,方可开业。


  中介服务机构在领取营业执照一个月内应当向当地房地产管理部门备案。


  第九条 中介服务机构歇业或因其他原因终止中介服务活动的,应当在十五日内向工商行政管理部门办理有关手续,同时报当地房地产管理部门备案。


  第十条 除简单的咨询业务外,中介服务机构向当事人提供房地产中介服务,应当与当事人签订房地产中介合同。


  房地产中介合同应当包括下列主要内容:


  (一)合同双方当事人名称(姓名)、住所;


  (二)中介服务项目名称、内容、要求和标准;


  (三)合同履行的期限;


  (四)中介服务收费的数额和支付方式、时间;


  (五)违约责任和纠纷解决方式;


  (六)双方当事人约定的其他内容。


  合同文本由市工商行政管理部门和市房地产管理部门统一印制。


  第十一条 中介服务机构应当对中介服务活动中涉及的房地产的合法性、真实性进行审查。


  中介服务机构应当将知道或应当知道的合同双方当事人的资信状况、履约能力、房地产权属等情况如实告知委托方和合同他方,法律、法规另有规定的除外。


  第十二条 中介服务机构进行房屋租赁中介服务的,应当要求承租人提供本市固定或临时的居住证明或其他合法证件。


  中介服务机构自出租人与承租人签订租赁合同之日起七日内,应当将租赁合同的副本及有关情况提交当地房地产管理部门备案。


  第十三条 房地产中介合同未能履行或未能完全履行,中介服务机构不能收取或不能全额收取中介服务费,但因委托人过错造成的除外。


  由于中介人员过错造成委托人经济损失的,由该中介服务机构承担赔偿责任,该机构可以对中介人员追偿。


  第十四条


  中介服务机构根据房地产中介合同为当事人提供中介服务后,当事人之间是否履约,不影响中介服务机构收取中介服务费,但中介服务机构与当事人另有约定的除外。


  第十五条 中介服务机构与当事人签订房地产中介合同后,转委托他人代理的,应当征得当事人的同意,并不得增收中介服务费。


  第十六条


  房地产中介服务收费实行明码标价。中介服务机构应当在其经营场所或交纳费用地点的醒目位置公布中介服务内容、收费项目、收费标准、计费方法等事项。具体收费标准由市价格主管部门会同市房地产管理部门根据国家有关规定另行制定。


  收取中介服务费应当出具市税务部门统一印制的发票,并依法纳税。


  第十七条 中介服务机构应当健全财务会计制度,建立记帐簿,编制财务报表。


  中介服务机构应当每年向当地房地产管理部门和工商行政管理部门报送业务统计报表。


  第十八条 中介人员进行中介服务业务时,可以根据需要查阅委托人的有关资料和文件,查看现场和设施,要求委托人提供必要的协助。


  第十九条 中介服务机构和中介人员在房地产中介服务活动中禁止下列行为:


  (一) 中介人员同时在两家或两家以上的中介服务机构执行业务;


  (二)为权属不清或法律、法规禁止转让、抵押、出租的房地产提供中介服务;


  (三)超越核准的中介服务业务范围经营;


  (四)弄虚作假或采取欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段,损害当事人权益;


  (五)索取、收受合同规定以外的酬金或其他财物,或利用工作之便索取其他不正当利益;


  (六)超过核定标准收费;


  (七)违反法律、法规规定,进行不正当竞争。


  第二十条 中介服务机构或中介人员有下列违法行为的,由当地房地产管理部门或工商行政管理部门进行处罚:


  (一)有本条例第十九条第(一)、(五)项规定情形的,没收违法所得,并可处五百元以上一万元以下罚款;


  (二)有本条例第十九条第(二)、(四)项规定情形的,没收违法所得,并可处一千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。


  中介服务机构有本条例第十九条第(三)、(七)项规定情形的,由当地工商行政管理部门依法处罚。


  第二十一条 中介服务机构有本条例第十九条第(六)项规定情形的,由当地价格主管部门依法处罚。


  第二十二条


  房地产管理部门和工商行政管理部门工作人员在中介服务管理活动中有玩忽职守、滥用职权等行为的,由所在单位或其上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十三条 本条例自公布之日起施行。



公民诉讼代理问题研究



诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度(主要指律师制度)萌芽较晚,对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善,造成实践中存在诸多需要解决的问题,本文所要讨论的公民诉讼代理是其中的一个重要部分。在进行讨论之前,笔者先对公民诉讼代理下一个简单的定义:所谓公民诉讼代理,是指在我国的司法诉讼程序中,非法律职业(主要是律师和法律工作者)的普通公民担任诉讼当事人(或被告人)的代理人(辩护人,以下省略)并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。

公民代理诉讼的历史流变
公民诉讼代理相对于律师诉讼代理而言,共同构成了目前我国的整个诉讼代理制度。从它的发展历史来看,公民诉讼代理一直处于非正式状态,没有形成一个完整的法律制度,但我们仍可以从我国诉讼代理制度的演变历史中发现一些普通民众参与诉讼代理的痕迹。
我国出现诉讼代理人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼,由于严格等级制度的存在,贵族在发生争讼时自己不能直接参与,而是派遣自己的诉讼代理人进行1,该些诉讼代理人不是专门的职业人员,而是贵族能言善辩的臣下。这些代理人是作为贵族的替身看待的,当时有哪一方辩论失败则处罚相应代理人的情形。进入封建社会直至近代,被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼代理人或辩护人逐渐普遍,几乎成为一种固定的职业,但由于他们的代理行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况,并危及封建王朝的统治权威,因此一直未被法律所认可,相反,历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故2。在法律上认可诉讼代理人是到元朝之后,明、清两代亦有因袭。元朝法律规定,官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中代理出庭诉讼3。此立法的原意在于维护官民等级制度,但也有体恤弱者的一面,有一定的进步意义。
孙中山先生领导的民主主义革命胜利后,南京临时政府以及随后的北洋政府陆续颁行了清末变法中制定但未及施行的一些法律,该些法律制度主要参照了德、法等大陆法系国家的立法,提倡律师代理诉讼的相关制度,但对于普通公民参与诉讼代理则少有明确规定。在实践中,当时的刑事案件的诉讼代理采取了强制律师辩护,而民事案件的诉讼代理则较为宽松,与诉讼当事人有亲戚关系、朋友或附属关系等都可以接受当事人的委托成为诉讼代理人4。
现代公民诉讼代理的雏形源于新民主主义革命时期红色根据地的立法。当时以及新中国建立后诉讼代理制度的建立都仿效了社会主义“老大哥”苏联的一些做法。1932年中华苏维埃共和国执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条规定中,明确了“被告人为本身利益,可派代表出庭辩护,但须得到法庭的许可”,该所谓“代表”泛指一般的公民。1936年延安颁布的《川陕省革命法庭条例草案》中,则明确了“必须是劳动者有公民权的人才有资格当选辩护人”。1943年9月《苏中区第二行政区诉讼暂行条例》及各地相应立法的规定则较为具体地确定了公民担任代理人、辩护人或辅助人的范围,其选任的范围有所扩展,与现行立法许可之范围有相近之处,其中包括:1、配偶、法定代理人、监护人或共同经济生活之亲属;2、法律上利害关系之人;3、基于正义并经区以上政府机关团体证明确非别有私图之公正人士。
建国前夕,党中央以指示的形式宣布废除国民党的六法全书及一切其他法律。1950年12月,中央人民政府司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,完全废除了旧的诉讼代理制度包括当时的律师制度。在随后1954年的《中华人民共和国法院组织法》中,规定“被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护,可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护......”5至此,尽管当时还没有单行的诉讼法对此予以规定,但公民诉讼代理已为统一立法所明确。文化大革命之后的二十多年中,我国又分别制定了刑事、民事、行政三大单行诉讼法,其中诉讼代理制度的规定中都明文规定了“经人民法院许可的公民”可以受委托担任辩护人或诉讼代理人6,公民诉讼代理的内容更加明确。新中国成立后我国的立法传统和司法实践对于公民代理诉讼态度一直较为宽松,近二十年公民代理诉讼的情况更为普遍。很多公民将自己进行诉讼以及接受他人委托参与诉讼作为参与国家治理的一种方式,公民代理诉讼成为一种为广大民众所接受的实践。随着现代法律援助思想的兴起,以帮助弱势群体为己任的社会法律援助团体以公民代理诉讼名义进入诉讼领域的情况也较为常见。


我国目前阶段存在公民诉讼代理的原因
公民诉讼代理的存在,在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要,主要表现在以下几个方面:
首先,法律制度上许可公民代理诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主,有权参与国家各项管理,公民参与诉讼代理是每一位公民行使民主权利的表现形式;而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性,公民代理诉讼是其应有的题中之义。
其次,公民代理诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下,我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单,法律关系基本停留在传统状态,所涉的诉讼案件的领域十分狭窄,法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题,从当时的实践来看,公民作为代理人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。
再次,专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮,文革后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少,不能够满足诉讼实践的需要7,而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民代理人一般都是当事人的亲朋邻友,进行诉讼代理也比较方便,同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此,公民诉讼代理的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。
最后也是很重要的一点是,传统职权主义的诉讼模式是公民代理诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式,强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权,在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导,其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素,因此,由公民代理人参与诉讼与律师代理诉讼在很多情况下不存在什么区别。

公民诉讼代理在目前实践中出现的问题
尽管公民诉讼代理的存在具有一些制度上的合理性,但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革,社会生活的方方面面越来越丰富,社会的分工也越来越细致和复杂;司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变;律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化,公民诉讼代理制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来,并引发了一些问题。
1、经济利益驱动违法代理,实践中冒充律师收取费用代理诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民代理人的资格都有较宽的范围,按照其规定,几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民代理人(除法律援助案件对援助人有一定限制外),造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民代理人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题:以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”,造成了很坏的影响,引起了法院、司法行政管理部门的高度重视8。司法部曾于1990-1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼代理服务,但由于实践中缺少制度化的具体措施配套,相应的管理也没有到位,使得以营利为目的的公民代理诉讼问题屡禁不止。
2、素质不高,不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性,诉讼的进行则更需要高度的技巧,由于公民代理人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务,因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距,而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现,许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由,其败诉可能就是因为不合格的诉讼代理人没有尽到职责。
3、分割了法律服务市场,使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民代理形式向社会提供有偿的法律服务”,但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民代理人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度,造成法律服务市场竞争的无序状态。同时,由于公民担任诉讼代理人时不必承担任何管理费用和税费,因此在实践中除公民代理人进行收费代理外,出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义代理当事人进行诉讼的情况,加剧了公民代理诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。

与公民诉讼代理问题有关的争论
●公民诉讼代理是否有必要存在
对于诉讼制度中是否需要设立公民代理这一问题,我国自建国以来的诉讼法律和司法实践一直是持肯定态度的,但近几年以来,对于公民代理诉讼是否有必要存在则出现了一些不同的意见。以下简单介绍以下几种主要观点:
1、禁止论
该观点认为应禁止公民担任诉讼代理人,此观点是我国目前司法实务界较为赞同的意见之一9。持此观点者认为,法律服务特别是诉讼代理与当事人人身、财产、自由、民主等重要权利密切相关,其进行需要高度的专业性和技巧性,法治建设急需要高质量的法制保障,而普通公民参与诉讼代理势必会降低法律服务的质量,加剧该领域的不正当竞争,从而影响当事人权益的实现和法治目的的实现,目前全国法律服务市场中公民代理问题层出不穷并严重影响整个法制结构的现实也说明了这个问题。意见明确提出应对诉讼(仲裁)代理实行律师业务垄断。一些市场经济特别发达国家在实践中也持相应观点。在该些国家,律师行业作为重要的中介机构已非常发达,各项社会制度较完善,其诉讼法律制度或实行强制律师代理,即当事人必须委托律师或由国家指定律师进行诉讼,或是明确诉讼业务由律师垄断,即除当事人本人可以进行诉讼外,如果其要委托他人代理诉讼,则委托的对象必须是律师。
2、相对限制论
国内持此观点者认为,现行法律和司法实际状况决定了公民代理诉讼在目前阶段的存在10,尽管如此,司法诉讼的特殊性决定了公民进入诉讼代理的领域只能是有限的,在对公民诉讼代理制度的重塑中可以参照相对限制公民诉讼代理国家的做法,具体区分哪些公民可以参与诉讼代理、公民代理人能够进入的案件范围、公民代理人的权利范围和特别的行为方式,同时加强法院和行政管理部门的审查和处罚,这对于解决目前实践中存在的一些问题和满足法治对于诉讼制度提出的更高要求是必要的。该观点是目前各国的主流观点,主张该观点的各国的制度实践也是将公民代理诉讼限定在一定范围内,由法律对参加诉讼的公民的资格予以明确,并对公民代理人可进入的诉讼类型予以限制。英国1974年律师法允许非律师代理他人进行诉讼11,但其明确区分了公民代理人可以进入的诉讼程序,并规定如果普通公民做了法律规定只有律师才能做的事情,其就有可能构成犯罪。日本刑诉法和民诉法都明确以律师诉讼代理为原则,但在简易法院或家庭法院审理的案件中非律师经法院许可后亦可担任诉讼代理人12;德国以及我国台湾地区在刑事诉讼中亦采相对限制观点,其将诉讼代理人分为一般辩护人和特别辩护人,允许大学法学教员或法学家在经法院同意后充任刑事被告人的辩护人13。
3、无限制赞成
在我国,拥护、赞成并且认为公民诉讼代理不应受到限制的观点仍有一定影响。他们认为,公民参与诉讼的广度和深度是评价社会主义民主实现程度的重要标准,人民司法的本质中即包含了这一内涵,普通公民根据他人委托成为诉讼代理人参与诉讼理所当然。现代社会将诉讼的民主化作为诉讼制度先进与否的一个评判标准,这就要求司法制度给普通公民提供一个简便、高效、低成本的诉讼代理制度,除了法律职业者代理诉讼外,法律应当为公民提供其他的途径,公民诉讼代理的地位应当能够与律师代理平等,并且不受限制。
对以上观点进行分析可以发现,它们之间的差异在于对诉讼代理制度中国家干预与当事人在诉讼中的自由度如何平衡问题认识的不同。对于我国未来相关制度的构建,我们必须对司法诉讼程序中包含的诸多基本价值(包括程序公正的理解、安全、效率、简便等价值的涵义和实现)和社会现状的需求进一步地明确和把握,国家干预当事人的选择权可以到哪种程度、司法诉讼的特殊性可以在多广的范围内体现等等,都是我们需要考虑的问题。笔者认为,从我国制度的实际情况出发,目前以及今后相当长的一段时间内,公民诉讼代理有其存在的价值和需要,我们绝对不能脱离国家法制的现实,将公民代理问题绝对化。至于公民诉讼代理存在的范围,确实有必要作出一定的限制,但这一限制也只能在对法治的要求和民众的愿望进行衡量之后,通过诉讼法的修订进行安排。
●公民代理人是否可以收取劳务费
这个问题的关节点在于公民代理人权利的范围,即公民代理人是否有权向委托人收取劳务费用。人民法院报上有一则案例《“讼师”能否索酬》14是公民代理收费问题的典型情形,在该案的讨论中学者、法官以及公众发表了各自的意见,基本反映了目前社会对于这一问题的不同观点。
该案基本案情:熊某(既非律师又非法律工作者)根据委托合同,全权代理某公司打“官司”,合同约定实际回收货款的30%归熊某。诉讼结束后,熊某依据委托合同中约定的条款,要求该公司给付其6.8万元,该公司则以合同约定内容违法且显失公平为由拒不给付。熊某遂诉至法院。
就非法律工作者的熊某是否有权为其代理行为获取报酬这一问题,有关专家学者提出,合同法15以及各诉讼法16与律师法之间存在着冲突,从立法法的下阶位法不得与上阶位法抵触的精神和各诉讼法的规定来看,其对律师垄断代理诉讼是持否定态度的。律师法超越了其应当的调整范围,对于普通公民代理诉讼作出了语意模糊的禁止“牟取经济利益”17的规定。他们认为,原告既然依合同约定为被告提供了法律服务,从情理和法理上就理应得到正当费用的支付(包括了成本和劳务费用)。
法官的观点是,如何在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间进行平衡,是法官在适用法律时最需考量的问题。在本案中,原告确实付出了一定的劳动,因此,其行为所支出的成本费用可相应补偿;但法律服务秩序的规范在这里显然更加重要,公民代理诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响,因此公民通过诉讼代理牟利的行为仍须制止。
值得引起我们注意的是,公众的意见倾向于法律服务市场应该统一规范和管理。在他们的观念中,普通公民可以代理诉讼,也可以取得相应的劳务报酬或补偿,但不能像律师和法律工作者一样收取费用,并主张应由相应部门将公民诉讼代理进行管理。
在现实生活中,存在着大量公民代理他人出庭诉讼并取得报酬的情况,其中有些人甚至以诉讼为生,而我国目前各诉讼法对公民代理人是否可以收取费用没有明确规定。对此,笔者认为,公民代理诉讼收取劳务费用与法律服务严格准入制度存在明显冲突。道理很简单,如果允许公民代理人收取劳务费,那么法律服务行业中势必又要增加一个阶层-即固定或不固定“执业”的公民代理人阶层,随之发生的就必然是法律服务行业的混乱和法律服务执业水平的降低。如果允许公民代理人“执业”牟利,那么律师从业资格的严格限制就成为毫无必要,这与我国政治、经济发展的水平是不相适应的,和我们依法治国的要求也是不相相应的。法律已经许可了专门法律服务职业的存在,因此必然不鼓励公民代理诉讼发展成为一种可获取维生报酬的职业。相对于法律职业者的诉讼代理,公民代理只应是诉讼实践需要的一种补充,其应当是一种无偿的帮助。如果某个公民希望以自己的法律知识帮助更多的人并籍此获取报酬,他完全可以按照国家法律和行政规章的规定,满足特定条件、通过特定考试后成为一名正式的法律职业者。
对此问题,允许非律师进入诉讼领域的其他国家一般也持否定观点。如在英国,根据1959年郡法院法,非律师在经郡法院许可后可以出庭为诉讼当事人代理诉讼,但该法第196条同时规定,该诉讼代理人不得向当事人收取任何费用和报酬;日本律师法第72条之规定,“不是律师,不得从事以取得报酬为目的的诉讼案件、非讼案件┄┄┄等法律事务的处理。”
前案讨论中有观点认为合同法明确保障公民代理人的收费权利,律师法与合同法抵触的相应规定是无效的,其依据的是低阶位法不能与高阶位法冲突的法理,但律师法制定在立法法和合同法之前,立法机关在合同法和律师法制定时显然没有考虑到纯粹法理上的阶位冲突问题。笔者认为,对于公民诉讼代理的收费问题,律师法应属特别法而排除合同法的规范,这从律师制度建立的意义和目的即可明确。至于公民代理人参与诉讼而发生的一些实际费用,按照委托代理的一般规则,属于为委托人利益支出的费用,理应由诉讼当事人本人承担,但公民代理人不得通过诉讼代理行为获得任何经济上的额外利益。对于这一问题,主管司法行政工作的司法部一直是持强烈的否定态度的。除了在90、92年间几次发文明确公民代理不得收取费用外,司法部在律师法出台后发布的96-006号文中明确指出:律师法已明确他人不得从事有偿法律服务,对于违反法律规定从事有偿法律服务的,该移交公安机关的就移交公安机关处理,该由司法行政机关处罚的要坚决处罚......18。

●公民诉讼代理违法或法无明文规定时代理行为的效力
我国诉讼法对公民代理人依法从事诉讼代理的行为效力是持肯定态度的,但一旦公民代理人的行为违反了法律或法律没有规定时,其诉讼代理行为的效力如何,法律则没有明确结论。这一问题具有相当的实务性,目前国内也鲜有相关讨论。英国律师法对此有一些相关规定。其明确,普通公民应当依照诉讼法律参与诉讼代理,不符合条件的人(如不具有律师资格)非法从事律师业务(指一些法律禁止普通公民代理的诉讼)所进行的行为和有关活动并非当然无效。如在刑事诉讼代理中,为最大限度保障刑事被告人的合法利益,违法代理的公民辩护人的行为也应当是有效的;法院可以限制或禁止不符合条件的人代表当事人出庭进行诉讼,但其之前的诉讼代理行为仍有法律效力19。
如何确定公民代理诉讼行为的效力关系到程序是否合法、当事人的诉讼权利是否得到保障的重要问题,借鉴国外的有关做法,笔者提出以下几点意见: