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宁夏回族自治区农业承包同仲裁暂行规定

时间:2024-07-16 02:52:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9661
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宁夏回族自治区农业承包同仲裁暂行规定

宁夏回族自治区政府


宁夏回族自治区农业承包同仲裁暂行规定
宁夏回族自治区政府


第一章 总则
第一条 为了正确处理农业承包合同纠纷,保护当事人的合法权益,结合我区农村经济发展的实际需要,制定本规定。
第二条 本规定适用于自治区范围内村合作经济组织将其生产资料和经营项目发包给他人承包经营中所发生的合同纠纷案件。
第三条 县(市、区)农业承包合同仲裁委员会和乡(镇)农业承包合同管理委员会是农业承包合同仲裁机关(以下简称合同仲裁机关),他们的办事机构设在同级农村合作经济经营管理部门。
第四条 农业承包合同仲裁遵循先调解后仲裁的原则,实行一次裁决制度。
第五条 合同仲裁机关处理农业承包合同纠纷案件,必须在查清事实的基础上,根据国家有关法律、政策和《宁夏回族自治区农业承包合同管理暂行办法》进行调解和仲裁。
第六条 当事人申请仲裁,应当从其知道或者应当知道其权利被侵犯之日起一年内提出。
第七条 当事人可以委托一至二人向合同仲裁机关办理有关仲裁事项;接受委托的代理人,必须向合同仲裁机关提交授权委托书,授权委托书必须记明委托事项和权限。

第二章 管辖
第八条 农业承包合同纠纷案件,一般由发包方所在地的乡(镇)合同仲裁机关管辖。对争议金额较大或者情况比较复杂,乡(镇)合同仲裁机关认为需要报请县(市、区)合同仲裁机关办理的案件,由县(市、区)合同仲裁机关进行仲裁。
第九条 合同仲裁机关受理符合下列条件的仲裁申请:
(一)申诉人必须是与纠纷有直接利害关系的当事人;
(二)有明确的被诉人、具体的处理请求和事实根据;
(三)属于受理机关的管辖范围。
第十条 合同仲裁机关对于下列申诉不予受理:
(一)已向人民法院起诉的;
(二)超过申请仲裁期限的(侵权人愿意承担债务的除外);
(三)不属于本合同仲裁机关管辖的。

第三章 组织
第十一条 县(市、区)农业承包合同仲裁委员会和乡(镇)农业承包合同管理委员会,分别由主任一名和委员若干人组成。县(市、区)农业承包合同仲裁委员会主任由农村合作经济经营管理部门负责人担任;乡(镇)农业承包合同管理委员会主任由主管农业的副乡长担任。委员由
农村合作经济经营管理部门有关业务人员和聘请的农业、林业、畜牧、土地、乡镇企业、水利、水产、司法等部门负责人或有关人员担任。
合同仲裁机关设兼职仲裁员若干人,负责办理农业承包合同纠纷案件。
第十二条 合同仲裁机关处理农业承包合同纠纷案件,由合同仲裁机关指定一名首席仲裁员和两名仲裁员(一名兼书记员)组成仲裁庭;合同仲裁机关的主任参加仲裁庭时担任首席仲裁员。对事实清楚、情节简单,争议不大的农业承包合同纠纷案件,可由合同仲裁机关指定一名仲裁员
仲裁。
第十三条 仲裁庭评议案件,实行少数服从多数的原则;疑难案件或重大案件应当报请合同仲裁机关讨论决定。
第十四条 当事人认为仲裁人员或者仲裁人员认为自己与合同纠纷有利害关系的,有权以口头或者书面形式申请回避。首席仲裁员的回避由合同仲裁机关决定;仲裁员的回避由首席仲裁员决定。

第四章 程序
第十五条 当事人申请仲裁,应当递交申请书,并按照被诉人数提交申请书副本;当事人不能书面申请的,可以口头申请,由仲裁机关人员代为填写。申请书应当写明以下事项:
(一)申诉人名称、地址、法定代表人姓名、职务;
(二)被诉人名称、地址、法定代表人姓名、职务;
(三)申请的理由和要求;
(四)证据、证人姓名和住址。
第十六条 合同仲裁机关收到申请书后,经审查,符合受理条件的,应当在十日内立案;不符合受理条件的,应在十日内通知申诉人不予受理,并说明理由。
案件受理后,应当在七日内将申请书副本发送被诉方,通知其在收到申请书副本之日起十五日提交有关证据、答辩书、法定代表人证明书、授权委托书和本人身份证明。
被诉人没有按时或者不提交答辩书的,不影响案件的仲裁。
第十七条 促裁员在审阅申请书、答辩书中应当调查研究,收集证据,向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和原始凭证,有关单位应当给予协助,需要时出具证明。
第十八条 合同仲裁机关认为需要进行现场勘查或者对物证进行技术鉴定时,应当通知当事人及有关人员到场,必要时可请有关单位派人协助。勘查笔录和技术鉴定书应当写明时间、地点、结论,由参加勘查、鉴定的人员签名或者盖章。
合同仲裁机关委托有关单位进行技术鉴定时,受委托的单位应予鉴定并出具鉴定书。
第十九条 仲裁庭处理农业承包合同纠纷案件,应当在查明事实、分清责任的基础上先进行调解,并促使当事人互相谅解,自愿达成调解协议。
调解协议必须是双方自愿,不得强迫;协议内容不得违背法律、法规、规章和政策。
第二十条 调解达成协议的,应当制作调解书。调解书应当写明当事人的名称、地址、法定代表人或者代理人的姓名、职务;纠纷的主要事实、责任、协议内容和费用的承担。
调解书由当事人签名,仲裁员、书记员签名并加盖合同仲裁机关印章。调解书由当事人各执一份,合同仲裁机关存一份。
第二十一条 调解书送达后,当事人必须自动履行。
调解未达成协议或者调解达成协议,在调解书送达前当事人一方或双方反悔的,仲裁庭应及时仲裁。
第二十二条 仲裁庭在开庭前,必须将开庭的时间、地点以书面形式通知当事人。
当事人经两次通知,无正当理由拒不到庭的,可缺席仲裁。
第二十三条 仲裁庭发现农业承包合同无效的,应当终止仲裁程序。
仲裁过程中,申诉人增加仲裁请求,被诉人提出反诉,第三人提出与本案有关的申诉请求,均可合并审理。
第二十四条 仲裁庭开庭时,由首席仲裁员宣布仲裁员、书记员名单,询问当事人是否申请回避。
仲裁庭应当认真听取当事人的陈述和辩论,出示有关证据;也可根据需要通知证人到庭作证。
辩论结束后,由仲裁庭按照申诉人、被诉人顺序,征询双方最后意见,还可再行调解;调解未达成协议的,由仲裁庭评议后裁决。
第二十五条 仲裁庭评议案件,应对案件事实、证据、责任以及适用法律和政策进行研究。评议情况应如实记入评议笔录,仲裁员、书记员要在评议笔录上签名。
第二十六条 仲裁庭裁决后,应当制作仲裁决定书。仲裁决定书应当写明:
(一)申诉人和被诉人的名称、地址及其法定代表人或者代理人姓名、职务;
(二)申请理由、争议的事实和要求;
(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、政策;
(四)裁决的结果及仲裁费用承担;
(五)不服裁决的起诉期限。
仲裁决定书由仲裁庭成员签名,加盖合同仲裁机关印章。
第二十七条 合同仲裁机关应在案件仲裁后七日内,将仲裁决定书直接送达当事人,当事人应在送达回证上签名或者盖章;如当事人不在,可交他的同住成年家属或者他指定代收的人签收,其签收日期为送达日期。
第二十八条 当事人拒绝接收仲裁决定书的。送达人应当邀请有关组织的代表或者他人到场,说明情况,在送达回证上记明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把仲裁文书留在当事人单位或者住处即视为送达。
第二十九条 当事人一方或者双方对仲裁不服的,可以在接到仲裁决定书之日起三十日内,向人民法院起诉。期满不起诉的,仲裁决定书即发生法律效力。
第三十条 县(市、区)合同仲裁机关对乡(镇)合同仲裁机关作出的仲裁决定,发现确有错误的,有权撤销原裁决,指令重新裁决;县(市、区)合同仲裁机关对本机关已经发生法律效力的裁决,发现有错误的,由农业承包合同仲裁委员会主任提交仲裁委员会讨论,可以撤销原裁决
,重新组织仲裁庭仲裁。
第三十一条 合同仲裁机关,对经办的案件,在处理终结后,应及时回访,听取当事人意见,检查办案效果,督促发生法律效力的调解书或者仲裁决定书的执行。

第五章 附则
第三十二条 仲裁双方当事人应缴纳仲裁费。仲裁费包括案件受理费和案件处理费。
案件受理费由仲裁申诉人预交。具体收费标准由自治区物价局和农业厅制定。
案件处理费包括鉴定费、勘查费、测试费、差旅费和证人误工补贴等。案件处理费按实际开支收取。
案件处理终结,仲裁费由败诉方承担;当事人部分胜诉,部分败诉,按比例分担。
第三十三条 本规定由自治区农业厅负责解释。
第三十四条 本规定自发布之日起施行。



1992年6月4日

浙江省公共场所治安管理办法(已废止)

浙江省人大常委会


浙江省公共场所治安管理办法
浙江省人大常委会


(1991年1月23日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 1991年1月26日浙江省人民代表大会常务委员会公告第28号公布 1991年4月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 治安管理
第三章 治安责任制
第四章 奖励与处罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强公共场所治安管理,维护社会治安秩序,预防违法犯罪和治安灾害事故,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省城市和县级人民政府所在地下列公共场所的治安管理:
(一)文化、娱乐、体育场所;
(二)饮食服务场所;
(三)凭票进入的游览场所;
(四)有固定设施的集市贸易场所;
(五)县级以上人民政府决定纳入管理的公共场所。
前款第(一)项至第(四)项的具体范围,由省公安厅另行规定。
第三条 各级公安机关是公共场所的治安管理主管部门,对公共场所依法实施治安管理。
工商行政管理、文化、广播电视、园林、旅游、交通、体育等有关部门,协助公安机关实施公共场所的治安管理。
第四条 公共场所的主管单位应当依照“谁主管、谁负责”原则,指导、督促公共场所建立健全治安责任制,维护公共场所的治安秩序。
公共场所的负责人为本场所治安的主要负责人,对本场所内的治安安全负责。

第二章 治安管理
第五条 开设公共场所,应当持有关部门的批准文件或者有关证件向所在地的县(市、区)公安机关申领《治安许可证》。公安机关接到申请后,应当派员核查,并在十五日内作出许可或者不许可的决定。
第六条 开设公共场所必须具备必要的治安安全条件。不具备必要的治安安全条件的,不发给《治安许可证》。
开设公共场所必须具备的治安安全条件,由省公安厅依照国家有关规定具体规定。
第七条 依法需要办理开业登记的公共场所,应当凭《治安许可证》向工商行政管理部门申领营业执照。
第八条 在公共场所举办超核定容量的临时性大型文化、娱乐、体育、展览、展销等活动,或者在无核定容量的公共场所以及其他场所举办临时性大型文化、娱乐、体育、展览、展销等活动,主办单位应当持有关部门的批准文件,在举办的十日以前向所在地的市(地)、县(市、区)
公安机关提出申请。公安机关接到申请后,应当会同有关部门勘察现场,并在七日内给予答复。逾期不答复的视为同意。
经县级以上人民政府批准举办的上述活动,主办单位应当在举办的五日以前报所在地的市(地)、县(市、区)公安机关备案。
第九条 举办前条规定的活动,必须在安全许可的范围内,并有明确的现场治安负责人、必要的维持秩序的人员和具体的治安安全保卫措施。
第十条 公共场所歇业、停业的,应当在十日内向批准发证的公安机关办理注销手续,交回《治安许可证》。公共场所减少经营项目或者变更负责人的,应当在十日内向批准发证的公安机关办理《治安许可证》的变更手续。公共场所转业或者增加经营项目的,依照本办法第五条、第六
条的规定办理。
《治安许可证》每年审验一次。

第三章 治安责任制
第十一条 公共场所负责人应当做好下列治安安全ぷ鳎?
(一)宣传治安管理的法律、法规和规章;
(二)建立治安保卫组织或者配备专(兼)职治安保卫人员;
(三)制订治安安全制度和岗位责任制,组织落实治安防范措施和奖惩措施,定期检查危害治安安全的隐患并及时整改;

(四)及时向公安机关报告治安情况,协助公安机关查处刑事案件、治安案件和治安灾害事故。
第十二条 公共场所治安负责人和治安保卫人员应当切实履行治安保卫职责,落实治安防范措施,防止治安灾害事故,维护治安秩序。发现赌博、卖淫、嫖娼、斗殴、贩卖毒品、传播淫秽物品、流氓活动以及其他违法犯罪活动,应当及时制止并报告公安机关,或者将违法犯罪分子送交
公安机关处理。
公共场所治安负责人、治安保卫人员应当严守纪律,依法办事,不得玩忽职守、滥用职权、收受贿赂、包庇违法犯罪分子。
第十三条 公共场所的主管单位应当加强对公共场所的管理,定期检查公共场所的治安安全情况,督促公共场所健全治安安全制度、落实治安防范措施和整改、整顿措施。
第十四条 公安机关应当做好下列治安管理工作:
(一)督促公共场所建立治安保卫组织或者配备专(兼)职治安保卫人员,指导、帮助建立健全治安安全制度,落实治安防范措施;
(二)宣传治安管理法律、法规和规章,组织和指导公共场所治安保卫人员的业务培训,支持和督促公共场所负责人、治安负责人和治安保卫人员依法履行职责;
(三)检查公共场所的治安安全情况,发现危害治安安全的隐患或者其他治安问题,及时提出整改建议并督促整改;
(四)及时依法查处公共场所发生的刑事案件、治安案件和治安灾害事故,对公共场所及其周围突出的治安问题进行专项治理。
第十五条 公安人员应当秉公执法,不得玩忽职守、滥用职权、徇私枉法。
公安人员对公共场所进行治安安全检查时,应当出示治安管理检查证。

第四章 奖励与处罚
第十六条 认真执行本办法,有下列情形之一的,由所在单位、主管单位、公安机关或者人民政府给予表彰、奖励:
(一)严格执行治安责任制,落实治安防范措施,预防刑事案件、治安案件和治安灾害事故成绩显著的;
(二)及时制止违法犯罪行为,或者协助公安机关查处刑事案件、治安案件和治安灾害事故有功的。
第十七条 违反本办法,有下列情形之一的,处警告,公共场所负责人一百元以下、单位一千元以下罚款,并责令补办手续:
(一)不按规定申领《治安许可证》或者不按规定办理《治安许可证》变更手续擅自开业,经公安机关通知仍不补办手续的;
(二)不按规定接受《治安许可证》审验,经公安机关通知不加改正的;
(三)不按规定办理《治安许可证》注销手续,经公安机关通知仍不办理的。
第十八条 违反本办法,不按规定提出申请或者未获许可,擅自举办临时性大型文化、娱乐、体育、展览、展销等活动的,处主办单位负责人和直接责任人二百元以下、主办单位三千元以下罚款,并责令补办手续或者停止举办。
第十九条 违反本办法,有下列情形之一的,对公共场所负责人、治安负责人和直接责任人处警告、二百元以下罚款;对单位处警告、五千元以下罚款,并可责令限期整改或者吊销《治安许可证》:
(一)发生刑事案件、治安案件或者治安灾害事故,隐瞒不报的;
(二)公共场所负责人、治安负责人或者治安保卫人员不履行规定职责,致使场所内发生刑事案件、治安案件或者治安灾害事故的。
第二十条 公共场所进行或者容留他人进行赌博、卖淫、嫖娼、贩卖毒品、传播淫秽物品、流氓活动以及其他违法犯罪活动的,对公共场所负责人、治安负责人和直接责任人依法追究刑事责任或者予以行政处罚;对公共场所处警告、五千元以下罚款,并可责令限期整改或者吊销《治安
许可证》。
第二十一条 依照本办法予以警告、罚款、吊销《治安许可证》处罚的,由县(市、区)公安机关决定;其中警告、五十元以下罚款,可以由公安派出所决定。
第二十二条 对依照本办法作出的处罚或者不许可的决定不服的,可以在接到处罚、处理决定书之日起十五日内向上一级公安机关申请复议;不服复议决定的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第二十三条 有本办法第十七条、第十九条、第二十条情形之一的,公安机关可以提请工商行政管理部门责令公共场所限期部分或者全部停业整顿。
第二十四条 被吊销《治安许可证》的,工商行政管理部门应当注销其营业执照或者责令其停止营业;被吊销营业执照的,应当在十日内交回《治安许可证》。
第二十五条 公安人员在公共场所治安管理中玩忽职守、滥用职权、徇私枉法的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十六条 国道或者省道两旁开设的农村公共场所,比照本办法实施治安管理。
其他农村公共场所需要纳入本办法管理的,经县(市、区)公安机关决定后,参照本办法实施治安管理。
第二十七条 车站、码头、机场、渡口、旅馆等场所依照国家有关规定实施治安管理。
第二十八条 本办法的具体应用问题,由省公安厅负责解释。
第二十九条 本办法自1991年4月1日起施行。1987年10月22日省人民政府颁布的《浙江省公共场所治安管理办法》同时废止。



1991年1月26日
                  中国债法的现状与未来

                崔建远 清华大学法学院 教授

  内容提要: 中国债法必须完善,应当制定债法典或民法典中的债编。侵权责任法具有债法所需要的品格,应纳入债法典之中。在未来的民法典采取将合同法、侵权责任法并列设编的体系下,应当设置债法总则。中国现行债法的众多制度及规范均应完善,明确构成要件和法律效果,不宜仅有禁止性规定而无相应的法律后果。


在《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 、《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 、《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称《侵权责任法》) 已经实施,《中华人民共和国民法( 草案) 》已经审议过一次的大背景下,修订《民法通则》、编纂《中华人民共和国民法典》显得十分必要且急迫,专家、学者的呼声愈来愈强烈。应中国社会科学院法学研究所之邀,为“瑞士债法百年暨中国民法立法国际研讨会”撰写本文,为立法提供参考意见,并就教于大家。
一、中国债法的现状
实质意义的债法,在中国已有多年的历史,但形式意义的债法在中国尚需建构。实质意义的中国债法,主要是《合同法》、《侵权责任法》、《民法通则》关于债权的规定( 第 84 条以下) ,以及其他法律、法规中有关债法的规范,再就是最高人民法院出台的司法解释中大量的债法规范。这些法律、法规以及司法解释承认了合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债,以及单方允诺之债、遗赠之债等。这使得财产变动基本上有法可依。
不过,应当看到,中国现行债法对待每种债的关系有轻有重,设置的债法规范繁简不一。例如,有关合同、侵权责任的规范相对充实; 而关于无因管理之债和不当得利之债,在《民法通则》上仅仅是各有一个条文; 至于单方允诺,全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律则根本未设规定。再者,在中国现行债法中,有相当一些条文只有禁止性规定,却欠缺相应的法律后果。这不符合法律规范应当具备构成要件和法律后果的基本要求。
从中国债法理论方面来看,共识虽有,但分歧不小。例如,有一派较有影响的学说认为,侵权责任法不属于债法。这在一定程度上影响了中国债法的顺利发展。在立法层面,虽有多数说主张设置较为详尽的债法总则,但也有两种意见很有影响,可能会成为中国债法制定的指导思想。其中,一种意见是不设债法总则,另一种意见是保持现行《合同法》总则不变,增设“拾遗补缺”作用的“小债法总则”。这会影响中国债法的科学化。
二、中国债法的未来
( 一) 需要克服的障碍
中国应当制定民法典,其中包含较为完善的债法。这是民法学者、专家的共同呼声。不过,制定什么形式的债法,债法包括哪些内容,则见解不同。
1. 制定科学的债法,必须克服侵权责任法不属于债法的理论障碍
一种意见认为,侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系,并以下述理由作为支撑: ( 1) 债是财产关系,债权必须具有财产性,而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性,所以侵权行为法不属于债法; ( 2) 债的同一性理论是债与责任合一的理论根据,侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,恰恰不符合债的同一性的要求; ( 3)责任不应是债的担保,侵权责任不应是债的范畴;( 4) 将侵权行为看作债,从法律关系上看混淆了义务与责任的区别; ( 5) 传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此,笔者分析与反驳如下:
( 1) 债果真均为财产法律关系吗? 无论是从债的本质及界定方面看,还是在民法发展史上,抑或是在近现代民法的立法例上,答案都是否定的,即债的关系虽然绝大多数为财产法律关系,但并非一律为财产法律关系,某些场合为非财产法律关系。
( 2) 在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下,侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系,其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系,并非债的关系与侵权责任关系的关系,不具有质的同一性,不存在适用债的同一性原理的余地。在这里,以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性,文不对题。
( 3) 主张侵权责任法已从债法分离出去的观点认为,应当抛弃视责任为担保的传统观念,把握法律责任的本质特征,明确民事责任的涵义。其逻辑是,否定了侵权责任为债的担保,就是在证明侵权责任非债的范畴,至少为这种观点的确立扫清了道路。
笔者理解,这种观点在这里存在着误解,其所谓的担保包括“债法上的保证,物权法上的抵押、质押、留置”。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”,并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”,而是指一般财产,或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴,不加区别,常相混淆”,是指一般财产责任与债务不加区别,一般财产与民事责任常相混淆。
既然责任为债务的一般担保,或者说总担保,指的是债务人的一般财产( 责任财产) 是债务的总担保,而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保(注:实际上,保证是将他人的一般财产在担保层面上拉入到债务人的责任财产中作为对特定债权的担保,抵押权、质权、留置权是就特定财产来担保特定债权,不是“债务的总担保”。),那么,仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债,尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务,也就未能说明侵权责任不是债,未能说明侵权责任法不属于债法。笔者认为,这种观点的论者肯定完不成这项任务,因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保,或者依据通说的表述,行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说,侵权责任关系也属于债的范畴。
( 4) 主张侵权责任法不属于债法的观点归谬说。如果说侵权行为的后果产生债,对债务人来说是产生了债务( 义务) ,也就是说违反了义务又产生了义务,这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是,先有不作为的义务,后有对不作为义务的违反,才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因,民事责任是果,而不相反。对此,笔者作出如下分析与反驳:
其一,侵权行为的后果就是侵权责任,此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任,责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因,民事责任是果”的逻辑。
其二,如果责任者再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升,这才是符合逻辑的。否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律,忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法,未免机械、僵硬。
还要指出,《侵权责任法》成为单行法,使之易于形成相对独立的体系,相对容易且合理地排列组合各项侵权制度及规范,也可能便于《侵权责任法》的自由发展,还有形式美的意义。但是,必须看到,“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的; 在一定程度上至少是任意的”。[1]186只要我们关于债及《侵权责任法》的基本理念未变,侵权责任及其法律没有像劳动合同及其法律等那样发生质变,那么,它是否成为单行法就不具有脱离债法与否的意义。
2. 消费者权益保护法不宜归入债法
鉴于德国债法现代化法将消费者关系纳入民法典,消费者权益保护法中确有相当的民法规范,中国学者也有将消费者权益保护法作为民法一部分的见解。对此,笔者表示反对,理由如下:
( 1) 《中华人民共和国消费者权益保护法》( 以下简称《消费者权益保护法》) 含有众多的管理性规定、处罚性规定,行政色彩浓厚; 在法律责任领域含有惩罚性损害赔偿( 未来修法时还应当增加召回等责任方式) ,与民法贯彻法律地位平等、意思自治、责任重在补偿的固有品格不符。若坚持民法的固有品格、纯洁性,就不宜将《消费者权益保护法》纳入民法之中。
( 2) 《消费者权益保护法》第 49 条将经营者有欺诈行为作为惩罚性损害赔偿的构成要件。其中的欺诈可被单独地、特殊地界定,不一定如同民法那样要求欺诈的构成必备故意这个要素。因为若强调欺诈的构成必须是经营者在提供商品或服务时具有故意,在相当多的案件中,消费者难以举证经营者具有故意,所以就无法基于《消费者权益保护法》第 49 条的规定请求经营者承担惩罚性损害赔偿; 在另外一些案件( 如商店出售假茅台酒) 中,假货是由个别的营销人员购入的,甚至是无意中进的货,作为法人的经营者的确不是故意出售假货,于此场合,若坚持民法关于欺诈构成的要求,买入假货的消费者也无法向经营者请求惩罚性损害赔偿,而这并不符合《消费者权益保护法》的立法本意。
( 3) 《合同法》第 113 条第 2 款不是直接规定惩罚性损害赔偿,而是将惩罚性损害赔偿的请求权规范基础导向《消费者权益保护法》第 49 条的规定。对此现象,结合其他各种理由,宜作民法没有规定惩罚性损害赔偿的解读。
( 4) 经济法作为一个与民法、行政法等部门法平起平坐的独立的法律部门,宜有自己独特的法律责任及其方式。可是,在相当长的时期内,经济法理论将行政责任、民事责任等不加改造地收入其法律责任的袋囊,并不可取。随着中国现行法逐渐地出现了惩罚性损害赔偿、产品召回、毁掉树木时在原地植树以恢复原状等责任方式,法律人可将它们收归经济法律责任的体系之中,形成的确不同于民事责任、行政责任和刑事责任的经济法律责任。从这个角度看,规定了惩罚性损害赔偿( 未来修法时宜再规定产品召回) 的《消费者权益保护法》也应当属于经济法。
( 5) 按照潘德克顿体系,民事主体均为抽象的人,不规定具体的人格。“消费者”、“经营者”显然属于具体人格,被规定于《消费者权益保护法》之中。就是说,《消费者权益保护法》在主体方面不合潘德克顿体系、风格的本质要求。经济法从不遵从潘德克顿体系,突出消费者的主体形象和地位,高扬优惠保护消费者等弱者的大旗。如此,环顾四周,将《消费者权益保护法》归入经济法较为合适。
( 二) 中国债法应当完善的内容
1. 建构中国债法,在形式方面需要制定中国债法典或中国民法典中的债编,在实质方面,需要完善、创设若干制度。大部分内容将在下文中予以说明,在此重点讨论应当设置债法总则的必要性和可行性。
( 1) 设立债法总则的必要性
其一,“概念之间的逻辑关系和上下属关系,概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念,简单地说就是体系,具有特别重要的意义。”[2]38 -39这是债法总则存在的理论基础之一。
其二,由于我国的法学教育多年来一直是向学生灌输抽象概括式的法律规范及其民法思维,处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维,能够解释和适用债法总则。这也是支撑设立债法总则的重要原因。
其三,提取公因式,形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则,其优点是多方面的: 首先,由于在一定范围上讲,总则是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果,[3]166总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起(注:应当指出,著者所谓“总则”的原意是指民法总则,不过,我认为其意义也适应于债法总则。),[3]24因而,设立债法总则可以使民法典简约,避免许多不必要的重复规定。其次,债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域,但若不设债法总则,只好把它们规定于某类债中,或者分而置之。如此,时常会出现准用的现象。“如果不设总则编,立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。”(注:参见[德]布德( Budde) : 《德国民法典中的参引》,载《法律学习》1984 年,第 578 页以下。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 30 页。)这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象,显然应予避免。最后,设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如,债权让与、债务承担被规定在《合同法》中,解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转? 合同关系是否因此而消灭? 许多问题随之而来,且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则,没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰,就比较明确地传输给人们这样的信息和规则: 债权让与就是债权的个别转让,只是原债权人退出该狭义的债的关系,如果该原债权人对债务人仍负有债务的话,这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下,该合同关系自然不会因债权让与而消灭,决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合,问题也同样如此。再如,清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因,单独规定在任何一种债中,都不适当; 若每种债中都予以规定,显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
( 2) 设立债法总则的可行性
其一,民法典把债分解为若干编,如合同法编、侵权责任法编,再设置一个债法总则编,合乎逻辑。不然,把一些不可或缺的规则,如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编,反倒不合体系化的要求。其二,不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债,无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼,它们都是与合同、侵权责任平行的制度。既然合同法、侵权责任法都独立成编了,不当得利、无因管理也应当如此处理,才合逻辑。不过,在内容方面,它们较合同法、侵权责任法终归相差悬殊; 在条文数量上,它们与合同法、侵权责任法毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑,它们单独成编,不合形式美的要求( 尽管符合实质美) 。把它们规定于债法总则编之中,为解决问题的方案之一(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
2. 关于合同法方面的完善
建构中国债法,需要进一步完善合同法部分。所做工作,至少包括以下方面:
( 1) 将本属于债法总则的内容从《合同法》中剔除,归还于债法。客观地说,《合同法》的总则部分系特定历史条件下的产物,即当时没有民法典及债法典,许多共同的债法准则虽然为实务所急需,但法律规范却尚付阙如。在《合同法》制定之时,民法典及债法典难以在若干年内出台,于是“临需受命”,使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色,装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先,一旦民法典及债法典制定,要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际,应当履行上述允诺,这里也要讲“诚实信用”。如此,债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。[4]73
( 2) 进一步完善先合同义务和后合同义务; 在解剖债之关系方面,在分别主给付义务·从给付义务·附随义务的前提下,重视附随义务的规范; 在扩张权益保护方面,进一步发展安全保障义务。需要注意,《侵权责任法》第 37 条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”的规定的着眼点,不在于物权人、人格权人及其相应的绝对权关系,而在于营业者或其他的社会活动者及其相应的特别结合关系,加之配置此类义务的情形十分有限,因而尚难由此得出债的关系与物权关系、人格权关系趋同的结论。所以,制定债法典或民法典中的债编,仍应坚持债的相对性原则,只可在有限的领域突破债的相对性。
( 3) 增设利息之债、选择之债等规范。利息之债十分普遍,其有效或无效的判断依据,与本金之债之间的关系,与本金之债担保之间的关系,与本金之债所衍生的违约责任之间的关系,等等,都是存在疑义且亟待解决的。在选择之债中,选择权的归属、性质、存续期间和效力,选择权可否附条件,选择之债的应用领域,等等,同样需要明确。
( 4) 进一步细化合同效力制度,如区分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。对此,有关司法解释有所创新、发展,但仍有完善的余地。制定债法典或民法典中的债编,应当明确合同成立、合同有效、合同生效的要件,径直规定合同不成立、合同尚未生效的法律后果,最好明确合同尚未生效可否解除以及此类合同项下的违约金条款的效力。
意向书、初步协议是一律不具有法律拘束力,还是区分情况而分别承认完全具有合同效力、部分内容具有合同效力、完全不具有合同效力,值得重视,应由债法典或民法典中的债编明确。
预约,在实务中常被应用,但其与本约的区分和特定情况下“视为”本约的标准,以及违反预约的法律责任是违约责任还是缔约过失责任,预约项下的行为债务可否强制执行等问题,日益凸显,制定债法典或民法典中的债编,应当表态,设置明确的规范。
( 5) 中国现行法没有区分合同变更与合同更改,至少在确定和贯彻债的同一性理论方面困难不小,影响到原合同项下的负担如何处理。建构中国债法,应当区分合同变更与合同更改,并丰富合同变更与合同更改的规范。在债法典或民法典中的债编中,分设合同变更制度和合同更改制度,确有必要。