以史为鉴，试述德国法律发达之原因

何旺翔
（南京大学法学院 南京 210093）


德意志联邦共和国即我们俗称的德国，位于欧洲中部，土地面积35.7万平方公里，居欧洲第三，与日本相当。但其经济发展和综合国力却雄居欧洲第一，世界第三。其高度发达的法律体系正是造就其经济水平高度发达的重要原因之一。犹太民族、日尔曼民族、中华民族并称为世界最有智慧的三个民族。前两者早已踏上了腾飞之路，而中华之腾飞也指日可待。中国长期以来都在移植外国的法律，特别是德国的法律，并以此来促进本国法制的健全，从而推动本国经济的发展。而在移植的同时也在不断探究外国法律，特别是德国法律高度发达的原因。作为日尔曼法的延续者、民法法系的突出代表——德国法为何能在世界范围内产生如此之大的影响？其法律为何能在其社会发展中发挥如此巨大的作用？正是处于振兴之中的中国所试图探知的。
一、 德国法律发展史概述
一个国家法律发展的历史不仅是其法律发达的外部表现，透过其中更可以发现其法律发达的根本原因。因此要探求德国法律发达的原因，必须先了解德国法律的发展史。
早期日尔曼人的法律制度，可以追溯到公元前1世纪日尔曼人的部族生活时代，当时约束人们行为的主要是部族习惯。到公元1世纪以后，日尔曼人的氏族社会已出现解体的征象，开始走上了形成国家的道路。而真正的法律也伴随着国家的形成而形成。随着日尔曼人社会生产力的进一步发展，加速了阶级分化，各部落也开始形成阶级联盟。同时适用于不同部族的部族法也逐步形成，但由于部族法是不成文的，口耳相传，所以大都失传。但透过一些仅存的记载可知，当时民主气氛极浓，法律的创造大都是基于全体自由人的共同意志之上，而非单个人的权力之上，①因此其部族法又被称为“人民法”。
到法兰克王国时期，法律的主要渊源仍然是习惯法，但其成文法的比例已大大提高。其中最著名的是《撒利克法典》，其是从收集、整理习惯法开始，经过当时精通习惯法且文化较高的人士汇集整理，并与当地长老商讨，最终由国王委派的罗马法学家或基督教僧侣进行编纂，并译成拉丁文。尽管其是习惯法的汇编，但在外表上是以立法的形式出现，并经民众大会通过才公布。其中关于“动产追及权”制度的规定更是对现代物权制度产生了重要影响。同时纠问式的诉讼程序也逐步形成。
公元843年，法兰克王国分裂成西法兰克王国、东法兰克王国和中王国，东法兰克王国后来就成为了现在的德国。此后历经德意志王国、德意志神圣罗马帝国，德国逐步陷入四分五裂的封建割据状态。其间出现了经帝国议会中封建主同意而公布的制定法，而且复兴罗马法的运动也逐步展开，罗马法的德国化的运动也逐步深入，其间法学家的作用日益突现。
直至1862年俾斯麦出任普鲁士首相，以其著名的“铁血政策”才使德国重新走上了统一的道路。在德国走向统一的过程中，其先后制定颁布了1848年法兰克福宪法、1850年普鲁士宪法和1867年北德意志联邦宪法，这些宪法为德国统一后的1871年帝国宪法制定奠定了基础。②同时一些民商法的颁布也成为1900年《德国民法典》和《德国商法典》的历史渊源。
在德意志帝国时期，德国颁布了大量的法典，初步形成了其法典化的传统。至魏玛共和国，通过了历史上著名的《魏玛宪法》，开创了诸如宪法条文数最多，公民权保护最详尽等许多历史之最。同时为了适应社会发展的需要，其经济法律体系也日趋成熟，并最终定型，从而在世界上形成了一个新的重
要的法律部门——经济法。然而进入法西斯统治时期，德国法律发展进入了最黑暗的阶段，甚至出现了倒退。但随着二战的结束，法西斯战败投降，德国进入了两德并立的时期。西德对1900年《德国民法典》进行了大量的修订，并逐步完善发展了经济法律体系。同期间，西德于1957年设立了宪法法院，来处理违宪审查的事项。而东德则效仿1900年《德国民法典》颁布了自己的民法典，并成立了仲裁委员会、调解委员会来处理较小的法律争端。
1990年10月3日两德正式合并，东德地区的法律全部被废止，而西德的法律则继续延用。同时由于欧盟地位的进一步巩固，欧盟的法律也被引入了德国，成为德国地位最高的法律渊源。
二、 透过德国法律发展史分析德国法律发达的原因
其实德国法律发展的历史谈不上悠久，更无法与历史可追溯至传说中“三皇五帝”时期的中华法律相媲美。那么为何其法律却日益发达，而中华之法律在近代却日益没落呢？通过对两者法律发展历史仔细分析可发现，中国传统法律文化的精神是人治，即专制；而德国法律文化的传统精神是法治，即民主。在日尔曼法时期，任何一部法律的通过必须由民众大会进行表决。尽管表决的方式极其原始，但终究在人们心中埋下了民主的种子。纵使德国法律发展经历过种种挫折，但一旦冬天过去，人们心中的民主的种子必将重新萌芽。另外在中华历史的长河中，统一是主流，而统治者为了维护这一统一局面，只有通过镇压的手段来促使内部的统一，这种镇压从根本上泯灭了新的不同思想的产生。而德国长期处于分裂的状态，即使在表面上统一的时期，其内部部族的争斗也从未停止过。在这种情况下，法律就成为了各方妥协的产物，并以其来制衡各方。而正是由于这种制衡的机制在实质上使得这种法律保护了社会各方面的权利，体现出了一种相互制衡下的公正。再者，中国地大物博的自然条件使其不需要与外交流便可自己自足；而德国的寸土之地使得其在任何历史发展阶段必须不断与外交流才能满足自身发展的需要。其结果就是封闭的中华法律体系与开放的德国法律体系的相应产生。封闭的结果是思想的陈旧，社会的落后；而开放的结果则是内外先进思想的交流与社会的进步。
将德国的法律发展过程与中国法律发展过程进行简单比较之后，德国法律发达的原因便清晰可见了。但这只是从两个国家宏观上比较得出的结果。具体而言，德国法律发达的原因还在于以下几个方面：
首先，德国法律发展的过程是一个不断与外界交流，不断吸收他国先进法律传统的过程。在德国法律发展的早期，即日尔曼法时期，日尔曼人引入罗马法来解决日尔曼人与外族人，以及外族人之间的纠纷。以后随着对罗马法的逐步吸收，罗马法最终成为德国封建法的重要渊源。著名的《德国民法典》也是以《学说汇纂》为参照模型编纂而成，就是近代德国法律中的许多制度、许多概念都可以在古罗马法中找到其原型。到了近代，德国在许多方面继承了法国法的原则和制度。其中诸如统一民族国家的国体形式等民主政治制度的引入更是构建起了德国近代联邦制的宪政体制。正是由于这种不断的对外交流，引进吸收，使得德国的法律发展充分吸收了他国的法律发展的智慧成果和历史经验教训，从而有力的推动了其法律发展的进程，避免了不必要的自我探索造成的浪费。而这正是现代中国振兴法制所应走的道路。
其次，德国法律发达不仅源于其取人之长，补己之短的学习精神，更在于其有消化吸收的能力，即拥有一大批理论功底深厚的法学家。正是由于这样一批人，使得德国法律的发展不再是简单的模仿，而是从根本上的创新。大陆法系国家法学家对法律制定和实施的指导作用，在德国法中得到了充分体现。③正是德国法学家对罗马法的研究传播，使得各联邦采用了罗马法；正是德国法学家在本国掀起的罗马法复兴运动，才使罗马法的理念深入人心；也正是德国法学家的深入研究，才诞生了一个又一个广为世界各国接受的法律制度。德国近代法律体系正是在查士丁尼《学说汇纂》的基础上，由胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得等思辩法学家创造发展而成的。④德国从来都不缺乏法学家，而萨维尼正是其中的杰出代表。正是萨维尼使得历史法学派成为当时欧洲法学界的主流学派；正是萨维尼对罗马法的深入研究，特别是对罗马私法学理论的研究，使得西方私法学体系趋于完善；正是萨维尼创立了在国际私法史上具有重要意义的“法律本座说”。更有人将萨维尼称为“法学上的牛顿或达尔文”。正是像萨维尼这样的一批德国法学家积极参与立法、司法和法律教育活动，提出了许多具有重要影响的理论学说，并以此影响着一批又一批的法律从业者，才使得德国的法律不断进步，并在世界范围内产生了广泛而深远的影响。
再次，德国作为民法法系国家的杰出代表，其法律成文化的特点也是其法律发达的原因之一。无论是宪法典、民法典、商法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典和刑法典构成的“六法全书”，还是各种形式的单行成文法规，都注重对法的原则、概念作详尽、缜密的研究，都注重对法律用语表述的准确。正是由于这种法律成文化的特点使得法律更加稳定。同时由于其法条抽象性、概括性和规范性的特点，使得法律从业者的法律思维重视演绎推理，从而锻炼了其法律思维的能力，使得法律在法律从业者的思维不断深化的过程中得到了发展。
最后，德国法律的发展并不是单纯的脱离实际的学理上的研究，其无时无刻不在针对社会发展的需要采取相应的法律改革措施。当原有习惯法不再能有效调节因社会发展而变得复杂起来的各种利益冲突时，德国掀起了复兴罗马法的运动，将大量的罗马法的基本概念、原则和制度引入到德国法之中。当社会发展需要国家加强对社会经济生活干预时，经济法这个新兴的法律部门应运而生。正是这种与时俱进，不断适应社会发展需要的法律改革，才使得德国法律真正发挥了调控社会的作用，才使得德国成为一次又一次法律革命的策源地。
其实德国法律发达的原因远不止这些，其他诸如完善的司法体制、独特的法学教育模式等都是德国法律发达的重要原因。特别是其学术色彩浓烈的法学教育模式培养造就了一大批知名法学家和理论功底深厚的法官、律师。发达的法律推动了社会的发展，促使了人类不断向前进步。中国要走向富强、民主、文明，发展法律是根本，是前提。而通过对德国法律发达原因的了解，必将为中国法律发展提供宝贵的经验，再联系以中国的实际，中国法律之发达必将指日可待，中华之腾飞也必将为期不远！



① 何勤华主编：《德国法律发达史》，第5页。
② 何勤华主编：《德国法律发达史》，第75页。
③ 何勤华主编：《外国法制史》，第401页。
④ 何勤华主编：《德国法律发达史》，第108页。


海南省海口市政府


海口市人民政府关于进一步加强土地管理的规定
海口市政府


规定
第一条 为了进一步加强土地管理，根据《中华人民共和国土地管理法》及国家的有关法规、政策，制定本规定。
第二条 海口市行政区域内的土地，由海口市人民政府（以下简称市政府）实行统一规划、统一征用、统一开发、统一出让、统一管理。
第三条 市土地管理部门应根据国务院批复的《海口市城市总体规划》和本市土地资源的特点及实际状况统一编制土地利用总体规划及土地利用分区规划，报经市政府批准后组织实施。
第四条 对土地的征用、开发、出让一律实行计划控制和计划管理。
土地征用、开发、出让计划，由市土地管理部门根据土地利用规划、城市规划、城市建设发展需要和土地资源实际状况制订，报经市政府批准后实施，并向社会公布。
第五条 在符合土地利用总体规划及土地利用分区规划的前提下，由市土地管理部门根据城市建设发展需要，对农村集体所有土地实行统一征用。对二、三年内建设需要使用的土地实行预征；对项目已确定的用地实行征用。
由市土地管理部门从每年土地出让的收入中提取一定比例的资金作为征用土地专项资金，专款专用；其不足部分，由市土地管理部门贷款解决。
第六条 土地征用后，按土地开发权与土地使用权相分离的原则，由市政府统一组织基础设施开发。
成片土地开发要通过招标方式进行委托开发，开发后的土地由市政府统一出让，包括现有开发区开发的土地；开发费用由政府支付，包括以开发后的土地折价等支付形式。


成片土地开发的招标办法，由市土地管理部门制订，报经市政府批准后实施。
保税区和工业开发区的土地开发按省、市有关规定执行。
第七条 协议出让土地限于工业用地和非营利性的福利用地、统建房用地、国家机关、部队、文化、教育、卫生、体育、科研、基础设施项目用地及市政府特别批准的特殊项目用地。
商业、金融、商品房、旅游、娱乐等项目用地一律采取招标、拍卖方式出让。
除工业用地和基础设施项目用地外，一律不出让生地。
第八条 土地使用者取得土地使用权后一年内，在该地块所投入的开发建设资金必须达到该地块出让地价款的25％以上；否则，由市土地管理部门收回土地使用权，另行安排。
第九条 凡通过行政划拨方式取得土地使用权的单位，进行土地使用权转让、出租、抵押以及连同地上建筑物转让土地使用权，或进行企业股份制改组时，都必须向市土地管理部门提出申请，补签土地使用权出让合同，并按现行同类土地出让价格补交各项费用。对于进行转产、转业、
搬迁、改造的市属老企业应补交的地价款，经过市政府特别批准后予以适当减免或部分返还。
第十条 凡进行土地使用权（包括划拨土地使用权）转让、出租、抵押或连同地上建筑物转让土地使用权的，由市土地管理部门进行评估，标定地价。土地使用权转让增值费按标定地价计收。
第十一条 企业进行股份制改组或新设立股份制企业时，涉及国有土地使用权入股的，必须由市土地管理部门组织评估，经市国有资产管理部门确认，报市政府批准后作价入股。
第十二条 任何单位或个人都不得擅自改变土地使用性质。确实需要改变的，应报经市城市规划管理部门批准，并同市土地管理部门重新签订土地使用权出让合同。对将非营利性项目用地改为营利性项目用地的，由市土地管理部门按改变后的用途并参照同类土地的招标价格对土地进行
地价评估。土地使用者必须按评估的价格补交土地差价，并按营利项目的建筑面积缴纳1000元／平方米的增值费。
第十三条 旧城改造由市城市规划管理部门统一规划。除牵动全局规模较大的项目由市政府统一组织外，其余的项目由各区政府按照规划要求组织实施。需要进行土地调整的单位或个人，由市土地管理部门负责调整。改造区域内的土地，政府需要征用的，依法征用；需要出让的，由市
政府授权部门和市土地管理部门根据规划条件和项目要求，统一组织招标或议标出让。
第十四条 成片开发（包括现有开发区）及旧城改造中的公益设施、公建配套设施项目用地，按规划单独划出，由市政府直接控制，统一安排，组织建设。
第十五条 农村集体留用地必须用来发展集体经济。需要以土地使用权合资、合作、联营、入股等形式进行开发建设时，在符合规划的前提下，由区政府审核批准，到市土地管理部门办理手续。
第十六条 外商投资开发经营成片土地，按国务院《外商投资开发经营成片土地管理暂行办法》的规定执行。
第十七条 市政府过去颁布的有关规定同本规定不一致的，自本规定公布之日起同时废止。
第十八条 本规定由海口市土地管理局解释。
第十九条 本规定自公布之日起施行。



1993年7月18日