内容提要: 因产生的基础不同，债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性，在具有类似于保管关系情形时确立的取回权；其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权；其三是在债权满足特定条件时，基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征，一方面指示了物权与债权之间的交集地带；另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据，公平分配破产风险的特殊考量。


取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上，取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”，而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护，是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质，理论上常见的误解是认为其是所有权的权能，其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此，我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权，但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面，可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念，即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债，债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有，进而将其作为破产财产。在这一观念下，取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属，因此，其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析，并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。

一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回

债权可以取回的观点看似是很难成立的：债权具有相对性，其实现取决于债务人的意志及行为，若允许债权的“取回”，岂不是违反了破产中的“债权平等原则”？欲澄清这一疑问，必须对债权的本质进行考察。的确，债权是相对权，但无可否认的是，债权本身仍不失为一项独立的权利，而既然是权利，就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应，取回权所关注的焦点，恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之，若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人，不能直接基于该债之关系行使债权请求权，但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”，就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。

与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”？实际上，就像债权可以成为质押的标的一样，其成为所有或保管的标的也不难理解。例如，若陈述说“甲是A债券（B票据）的所有人或保管人”，通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”，为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢？较有说服力的回答，或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”，但鉴于债权本身的特点，此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成，而在债权让与后，“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人，因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。

在债的实际所有人与债权人相重合时，以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的，但就像物脱离其所有人的占有一样，在债的实际所有者与债权人相分离时，若不引人债的归属的概念，将很难阐明其中所包含的法律关系。当然，鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求（有体物），本文将避免使用“债的所有人”这一说法，而是使用“债的所有者”描述债的归属关系，以示区分。但无论怎样，就像债权可以成为物权的标的一样（如债权质押），在一定情况下，债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍，也不构成对既有体系的根本性违反。[4]

具体而言，至少在以下几种情形下，债权的实际归属与其名义归属是相分离的，破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因，尊重债权的实际归属：（1）在债权让与情形下，若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意，则在债权人（出让人）破产时，受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权；在破产管理人已收取债权后，可就所收取的标的行使代偿取回权。[5]（2）在为债权收取方便而让与债权的委托保理中，[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人，因此若保理人破产，委托人享有取回权。[7]（3）在承认“债权让与担保”制度的前提下，担保人将其对第三人的债权（如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权）转让给债权人（担保权人），若事后债权人破产，在主债务人履行其全部债务时，担保人便可通过取回权索回该债权。总之，所谓“债权为相对权”，仅是对债权实现方式的描述，单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征，而其基于该特征在破产时享有取回权的地位，并未违反民法的内在体系。

二、以营业外观为基础的委托债权破产取回

在前述以债之归属为依据的债权取回中，取回权的相对人是破产债务人，所取回之债权的相对人则是第三人，因此此种取回与“债权平等”原则并无本质的冲突。而若破产债务人既是取回中的相对人又是债之关系中的义务人，那么，在决定是否赋予权利人以取回权时，便不得不仔细斟酌，一方面要考虑权利人利益的保护，另一方面也要维护市场中信用交易的基本规范。若二者不能得兼，应保护市场信用这一更为重要的利益，除非可以通过特定的公示手段，使市场主体对此种取回有所预期并有所防范。现以买人行纪中委托人的债权及委托理财资金等债权（以下简称“委托债权”）的取回为例详加说明。

1.在买人行纪[8]中，行纪人的营业外观是促使法律承认委托人取回权的重要因素。行纪人破产时，对于委托人可否就行纪人为委托人利益取得的对第三人的债权及所买得的货物行使取回权的问题，争议较多。肯定说认为，行纪人虽然以自己的名义而为法律行为，但鉴于经济上的实益最终由委托人承受，因此实质上是“经济上的代理”，故委托人对委托物应享有取回权。[9]否定说则认为，我国合同法已严格区别行纪与间接代理（被代理人有法定介入权），行纪人以自己的名义与第三人订立合同，应适用《合同法》第421条的规定，即“行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”。在行纪人将商品转移给委托人之前，商品的所有权仍归行纪人所有，故货款不能返还时，委托人只能与其他普通债权人一同参加破产财产分配而不能行使取回权。[10]

对后一观点，实践中不乏予以支持的实例。在“徐某诉某卧龙文化艺术有限公司破产清算组交付油画纠纷案”中，原告徐某委托被告文化公司购买一幅巨型山水画，约定价格为8.5万元，原告支付被告劳务费2000元。合同订立后原告向被告支付了现金8.7万元，被告即委托画家张某绘制该山水画。油画绘制完毕后，被告于同日取走油画并通知原告取画，原告因事出国，被告于是将油画临时存放在公司仓库内。后被告因经营不善破产，原告以其为油画所有权人为由要求取回该油画，但被告的破产清算组拒绝交付。法院经审理认为，双方的行为性质符合行纪合同的特征，该幅油画所有权在被告交付原告前属于被告，其在被告进入破产程序后自然成为企业的破产财产，故原告不能行使取回权。[11]

与我国上述司法实践的做法不同，有些国家支持买人行纪中委托人的取回权。如《德国商法典》第392条第2款规定：“对因行纪人行为而发生的债权，委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未被让与给委托人，在委托人和行纪人或（委托人与）行纪人的债权人之间的关系上，该债权仍视为委托人的债权。”即若行纪人破产时其对第三人的货物交付请求权尚未实现，则委托人可行使取回权，要求破产管理人将债权让与并直接向第三人主张该债权。根据德国主流学说，商法典的上述规定亦可同样类推适用于买人行纪中第三人已交付货物给行纪人的情形，即委托人可在行纪人破产时取回所买回的标的物。[12]

针对上述两种不同做法，笔者认为，以“经济上的归属”为理由的解释是一项有益的尝试，但仅以此作为支持买人行纪中委托人取回权的依据尚不充分。如前所述，“经济上的归属”只是基于社会一般观念的模糊判断，充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的（未必准确的）感性认识，而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照。例如，在买卖关系中，在货物被出卖人交付给债务人且交付后尚未被动用时，若买受人尚未付款，似乎也可以说有关标的物“在经济上”仍归属于出卖人，但显然出卖人通常并不应享有破产法上的特殊对待（下文所述的出卖人取回权除外）。[13]

比较而言，将以下两个理由作为支持买人行纪中委托人取回权的主要依据更有说服力：（1）行纪人所从事的，本质上是一种“为他人利益而行为”[14]的经营，即委托人而不是行为人（受托人）承担被管理财产的收益与风险。在这一特征下，虽然委托人对受托人只享有债权，但认为其是财产的终极归属人，更符合行纪关系中权责分配的本质。比较而言，前述买卖关系中的买受人在合同签订后要承担价格下跌的风险，在风险转移后要承担标的物毁损灭失的风险；实践中借款关系中的借款人要自己承担投资失败（而被迫动用其他财产归还借款）的风险，因此，都不是“为他人利益而行为”，故其相对人也不应享有破产取回权。（2）除“为他人利益而行为”外，欲获得取回权的保护，还应具备其他条件即营业外观，如此处行纪人为委托人服务的经营特征。[15]在一般民事委托中，受托人也要受托管理他人财产并为他人利益而行为，但委托人并不享有类似的取回权。其关键原因是一般债权不具有公示性，债务人的其他债权人无从得知债务人所持有的财产究竟是来源于为他人的理财，还是来源于其他的交易关系。如前所述，若在这一背景下一概允许取回，“必将破坏通常的市场信用”。[16]而营业外观的存在，要求行纪人的债权人不应合理期待行纪人所占有的财产均归其所有。即“任何人都了解行纪人手中握有多项他人财产，因此不必担心（允许委托人取回）会发生欺诈其他债权人以及扰乱债权债务关系的后果。”[17]

对于前述案例中徐某能否取回油画，前述德国法的相关规定可供参照。若一方面承认构成行纪，另一方面又简单地否定其取回权便欠妥当。该案另外一个着眼点是，虽然徐某与文化公司之间是行纪关系，但文化公司在性质上可能并非是专业的行纪公司，而是同时从事自己的买卖经营，其“营业外观”特征并不明显，是类似于《德国商法典》第406条规定的“临时行纪人”，文化公司债权人或可期待该油画属于文化公司所有，因此亦有将其归人破产财产的余地，但这需要明辨事实并具体加以判断。

2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定，证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金，其权属或“所有权”仍然归客户，因此，即便证券公司破产，投资人（存管于第三方处）的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内，由于相关法律规定与监管的缺失，证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等，进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形，其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上，在委托人将资金支付到证券公司的账户后，鉴于金钱所有权的特殊规则，客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此，最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的，委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权（按份共有）；若证券公司违规挪用客户资金和证券，虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同，则债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量，即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业，另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]

另须说明的是，合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语，严格来说并无确定的法律意义，须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力，若使委托理财关系转化为借款关系，则无法再取回。[21]

总之，破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观，是确立委托债权取回制度的两个必要条件，缺一不可。例如，与上述债权取回相对照的是，储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中，破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限，不得擅自将有关款项挪作他用，这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中，银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷，储户对此亦为明知，因此，在银行破产时，虽然储户在银行开立有独立的账户，但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如，在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中，若代理人不具有营业外观，则在其接受第三人履行后破产的情况下，“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]

三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回

此类债权取回主要有两大类型：其一是代偿取回权，即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失，或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失，致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时，原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护，允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立，虽说都与所有权有一定的关联，但严格说来，并不是所有权直接作用的结果，而是源于特别保护某些债权的法律政策。

1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理，若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失，则所有人原物返还请求权将随之消灭，其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前，按照破产法的一般原理，其性质应属普通破产债权，只能获得按比例的清偿。同样，在破产程序开始后，若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失，所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权，要求以破产财团为限赔偿其损害，或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能，其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。

在上述背景下，若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还（即允许原所有人“取回”变形物）同等对待，将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此，必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”：若标的物原本不属于破产债务人，则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看，若不赋予此种保护，则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物，进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]

关于代偿取回权的性质，学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下：（1）物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代（如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物），而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提，二者具有明显差异。另外，在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后，固然可以认为该物为原物的“代位”，但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分，原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得，毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且，即便适用“物权代位”的理论加以解释，也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29]（2）在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时，还需注意的是，若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利，则即便仍存在“物上代位物”，其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如，债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前，债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久，破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形，应当认为，与物上代位制度不同，代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护，而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议，因此，在破产中亦同样不应有异议，故代偿取回制度在此不发生适用。[30]（3）在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时（如我国《物权法》第174条），亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如，所有人甲将某艺术品质押给债权人乙，担保债务人丙对乙所负担的500万元债务，事后债务人丙不能履行债务，乙行使质权将质物变卖，在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始，甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得，而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回，即乙占有了不属于其所有的物，属一般取回权。

虽然在学理上被广泛肯定，但代偿取回权制度在我国并未被明确规定，因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中，有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如，在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中，原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》，冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益，因为原告对代炼加工的物料享有取回权，由于该物已被冶炼厂处分，故应由冶炼厂予以全额赔偿，而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰，但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断，暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确，因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权，只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用，而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系，不是加工物料灭失后的代偿物，冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回，而可能构成对原告的偏颇清偿。

2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此，在异地买卖关系中，若出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产，则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为，严格说来，“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度，而非所有物返还，理由如下：（1）根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定，若当事人无特殊约定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付，从而发生所有权转移；另外在国际货物买卖中，常常通过交付提单等单证完成所有权转移，此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说，即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”，其性质也不完全是所有权人取回“所有物”，因为原所有人可能早已丧失其所有权。（2）按照法律的规定，在途货物的取回并不导致买卖关系的终止，出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物，在这个意义上，出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护，与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。
农业部


中华人民共和国农业部令

第15号



《中华人民共和国水生野生动物利用特许办法》已于1999年6月21日经农业部常务会议审议通过，现予发布，自1999年9月1日起施行。



部长 陈耀邦

一九九九年六月二十四日



中华人民共和国水生野生动物利用特许办法



第一章 总 则

第一条 为保护、发展和合理利用水生野生动物资源，加强水生野生动物的保护与管理，规范水生野生动物利用特许证件的发放及使用，根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》的规定，制定本办法。

第二条 凡需要捕捉、驯养繁殖、运输以及展览、表演、出售、收购、进出口等利用水生野生动物或其产品的，按照本办法实行特许管理。

本办法所称水生野生动物，是指珍贵、濒危的水生野生动物；所称水生野生动物产品，是指珍贵、濒危水生野生动物的任何部分及其衍生物。

第三条 农业部主管全国水生野生动物利用特许管理工作，负责国家一级保护水生野生动物或其产品利用和进出口水生野生动物或其产品的特许审批。

省级渔业行政主管部门负责本行政区域内国家二级保护水生野生动物或其产品的特许审批；县级以上渔业行政主管部门负责本行政区域内水生野生动物或其产品特许申请的审核。

第四条 农业部组织国家濒危水生野生动物物种科学委员会，对水生野生动物保护与管理提供咨询和评估。

审批机关在批准驯养繁殖、经营利用以及重要的进出口水生野生动物或其产品等特许申请前，应当委托国家濒危水生野生动物物种科学委员会对特许申请进行评估。评估未获通过的，审批机关不得批准。

第五条 申请水生野生动物或其产品利用特许的单位和个人，必须填报《水生野生动物利用特许证件申请表》 (以下简称《申请表》) 。《申请表》可向所在地县级以上渔业行政主管部门领取。

第六条 经审批机关批准的，可以按规定领取水生野生动物利用特许证件。

水生野生动物利用特许证件包括《水生野生动物特许捕捉证》(以下简称《捕捉证》)、《水生野生动物驯养繁殖许可证》(以下简称《驯养繁殖证》)、《水生野生动物特许运输证》(以下简称《运输证》) 、《水生野生动物经营利用许可证》(以下简称《经营利用证》)。

第七条 各级渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构，有权对本办法的实施情况进行监督检查，被检查的单位和个人应当给予配合。



第二章 捕捉管理



第八条 禁止捕捉、杀害水生野生动物。因科研、教学、驯养繁殖、展览、捐赠等特殊情况需要捕捉水生野生动物的，必须办理《捕捉证》。

第九条 凡申请捕捉水生野生动物的，应当如实填写《申请表》，并随表附报有关证明材料：

(一)因科研、调查、监测、医药生产需要捕捉的，必须附上省级以上有关部门下达的科研、调查、监测、医药生产计划或任务书复印件１份，原件备查；

(二)因驯养繁殖需要捕捉的，必须附上《驯养繁殖证》复印件１份；

(三) 因驯养繁殖、展览、表演、医药生产需捕捉的，必须附上单位营业执照或其他有效证件复印件１份；

(四)因国际交往捐赠、交换需要捕捉的，必须附上当地县级以上渔业行政主管部门或外事部门出据的公函证明原件１份、复印件１份。

第十条 申请捕捉国家一级保护水生野生动物的，申请人应将《申请表》和证明材料报经申请人所在地省级渔业行政主管部门审核后，报农业部审批。

需要跨省捕捉国家一级保护水生野生动物的，由申请人所在地省级渔业行政主管部门签署意见后送捕捉地省级渔业行政主管部门审核，捕捉地省级渔业行政主管部门签署意见后报农业部审批。

第十一条 申请捕捉国家二级保护水生野生动物的，申请人应将《申请表》和证明材料报经申请人所在地县级渔业行政主管部门审核后，报省级渔业行政主管部门审批。

需要跨省捕捉国家二级保护水生野生动物的，由申请人所在地省级渔业行政主管部门签署意见后报捕捉地省级渔业行政主管部门审批。

第十二条 有下列情形之一的，不予发放《捕捉证》：

（一）申请人有条件以合法的非捕捉方式获得申请捕捉对象或者达到其目的的；

（二）捕捉申请不符合国家有关规定，或者申请使用的捕捉工具、方法以及捕捉时间、地点不当的；

（三）根据申请捕捉对象的资源现状不宜捕捉的。

第十三条 取得《捕捉证》的单位和个人，在捕捉作业以前，必须向捕捉地县级渔业行政主管部门报告，并由其所属的渔政监督管理机构监督进行捕捉。

捕捉作业必须按照《捕捉证》规定的种类、数量、地点、期限、工具和方法进行，防止误伤水生野生动物或破坏其生存环境。

第十四条 捕捉作业完成后，捕捉者应当立即向捕捉地县级渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构申请查验。捕捉地县级渔业行政主管部门或渔政监督管理机构应及时对捕捉情况进行查验，收回《捕捉证》，并及时向发证机关报告查验结果、交回《捕捉证》。



第三章 驯养繁殖管理



第十五条 从事水生野生动物驯养繁殖的，应当经省级以上渔业行政主管部门批准，取得《驯养繁殖证》后方可进行。

第十六条 申请《驯养繁殖证》，应当具备以下条件：

(一)有适宜驯养繁殖水生野生动物的固定场所和必要的设施；

(二)具备与驯养繁殖水生野生动物种类、数量相适应的资金、技术和人员；

(三)具有充足的驯养繁殖水生野生动物的饲料来源。

第十七条 申请驯养繁殖水生野生动物的，申请人应当如实填写《申请表》，并附报有关证明材料。

申请驯养繁殖国家一级保护水生野生动物的，应当将《申请表》和证明材料报经驯养繁殖场所在地省级渔业行政主管部门审核后，报农业部审批。

申请驯养繁殖国家二级保护水生野生动物的，应当将《申请表》和证明材料报经驯养繁殖场所在地县级渔业行政主管部门审核后，报省级渔业行政主管部门审批。

第十八条 驯养繁殖水生野生动物的单位和个人，必须按照《驯养繁殖证》的规定进行驯养繁殖活动。

需要变更驯养繁殖种类的，应当按照本办法第十七条规定的程序申请变更手续。经批准后，由审批机关在《驯养繁殖证》上作变更登记。

第十九条 禁止将驯养繁殖的水生野生动物或其产品进行捐赠、转让、交换。因特殊情况需要捐赠、转让、交换的，申请人应当向《驯养繁殖证》发证机关提出申请，由发证机关签署意见后，按本办法第三条的规定报批。

第二十条 接受捐赠、转让、交换的单位和个人，应当凭批准文件办理有关手续，并妥善养护与管理接受的水生野生动物或其产品。

第二十一条 取得《驯养繁殖证》的单位和个人，应当遵守以下规定：

(一)遵守国家和地方野生动物保护法律法规和政策；

(二)用于驯养繁殖的水生野生动物来源符合国家规定；

(三)建立驯养繁殖物种档案和统计制度；

(四)定期向审批机关报告水生野生动物的生长、繁殖、死亡等情况；

(五)不得非法利用其驯养繁殖的水生野生动物或其产品；

(六)接受当地渔业行政主管部门的监督检查和指导。



第四章 经营管理



第二十二条 禁止出售、收购水生野生动物或其产品。因科研、驯养繁殖、展览等特殊情况需要进行出售、收购、利用水生野生动物或其产品的，必须经省级以上渔业行政主管部门审核批准，取得《经营利用证》后方可进行。

第二十三条 申请出售、收购、利用水生野生动物或其产品的，申请人应当如实填写《申请表》，并附报有关证明材料。

申请出售、收购、利用国家一级保护水生野生动物或其产品的，应当将《申请表》和证明材料报经申请利用者所在地省级渔业行政主管部门审核后，报农业部审批。

申请出售、收购、利用国家二级保护水生野生动物或其产品的，应当将《申请表》和证明材料报经申请利用者所在地县级渔业行政主管部门审核后，报省级渔业行政主管部门审批。

第二十四条 医药保健利用水生野生动物或其产品，必须具备省级以上医药卫生行政管理部门出具的所生产药物及保健品中需用水生野生动物或其产品的证明；利用驯养繁殖的水生野生动物子代或其产品的，必须具备省级以上渔业行政主管部门指定的科研单位出具的属人工繁殖的水生野生动物子代或其产品的证明。

第二十五条 有下列情形之一者，不予发放《经营利用证》：

(一)出售、收购、利用的水生野生动物物种来源不清楚或不稳定的；

(二)可能造成水生野生动物物种资源破坏的；

(三)可能影响国家野生动物保护形象和对外经济交往的。

第二十六条 经批准出售、收购、利用水生野生动物或其产品的单位和个人，应当持《经营利用证》到出售、收购所在地的县级以上渔业行政主管部门备案后方可进行出售、收购、利用活动。

第二十七条 出售、收购、利用水生野生动物或其产品的单位和个人，应当遵守以下规定：

(一)遵守国家和地方有关野生动物保护法律法规和政策；

(二)利用的水生野生动物或其产品来源符合国家规定；

(三)建立出售、收购、利用水生野生动物或其产品档案；

(四)接受当地渔业行政主管部门的监督检查和指导。

第二十八条 地方各级渔业行政主管部门应当对水生野生动物或其产品的经营利用建立监督检查制度，加强对经营利用水生野生动物或其产品的监督管理。



第五章 运输管理



第二十九条 运输、携带、邮寄水生野生动物或其产品的，应当经省级渔业行政主管部门批准，取得《运输证》后方可进行。

第三十条 凡申请运输、携带、邮寄水生野生动物或其产品的单位或个人，应当如实填写《申请表》，并附有关证明材料，报经始发地县级渔业行政主管部门审核后，报始发地省级渔业行政主管部门审批。

第三十一条 出口水生野生动物或其产品涉及国内运输、携带、邮寄的，申请人凭同意出口批件到始发地省级渔业行政主管部门或其授权单位办理《运输证》。

进口水生野生动物或其产品涉及国内运输、携带、邮寄的，申请人凭同意进口批件到入境口岸所在地省级渔业行政主管部门或其授权单位办理《运输证》。

第三十二条 经批准捐赠、转让、交换水生野生动物或其产品的运输，申请人凭同意捐赠、转让、交换批件到始发地省级渔业行政主管部门或者其授权单位办理《运输证》。

第三十三条 经批准收购水生野生动物或其产品的运输，申请人凭《经营利用证》和出售单位出具的出售物种种类及数量证明，到收购所在地省级渔业行政主管部门或者其授权单位办理《运输证》。

第三十四条 跨省展览、表演水生野生动物或其产品的运输，申请人凭展览、表演地省级渔业行政主管部门同意接纳展览、表演的证明到始发地省级渔业行政主管部门办理前往《运输证》；展览、表演结束后，申请人凭同意接纳展览、表演的证明及前往《运输证》回执到展览、表演地省级渔业行政主管部门办理返回《运输证》。

第三十五条 有下列情形之一的，审批机关不予发放《运输证》：

(一)运输、携带、邮寄的水生野生动物物种来源不清的；

(二)水生野生动物活体运输缺乏安全保障措施的；

(三)运输、携带、邮寄的目的和用途违背国家法律法规和政策规定的。

第三十六条 取得《运输证》 的单位和个人，运输、携带、邮寄水生野生动物或其产品到达目的地后，必须立即向当地县级以上渔业行政主管部门报告，当地县级以上渔业行政主管部门应及时进行查验，收回《运输证》，并回执查验结果。

第三十七条 县级以上渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构应当对进入本行政区域内的水生野生动物或其产品的利用活动进行监督检查。



第六章 进出口管理



第三十八条 凡进出口水生野生动物或其产品和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中水生野生动物或其产品的，必须经农业部批准。

第三十九条 属于贸易性进出口活动的，必须由具有商品进出口权的单位承担，并取得《经营利用证》后方可进行。没有商品进出口权和《经营利用证》的单位，审批机关不得受理其申请。

第四十条 进出口申请人应当如实填写《申请表》，并附上进出口合同书及有关证明材料，报经所在地省级渔业行政主管部门审核后，报农业部审批。

第四十一条 有下列情形之一的，审批机关不予批准出口水生野生动物或其产品：

(一)出口的水生野生动物物种和含水生野生动物成分的产品中物种原料的来源不清楚的；

(二)出口的水生野生动物是非法取得的；

(三)可能影响国家野生动物保护形象和对外经济交往的；

(四)现阶段不适宜出口的；

(五)不符合我国水产种质资源保护规定的。

第四十二条 有下列情形之一的，审批机关不予批准进口水生野生动物或其产品：

(一)进口的目的不符合我国法律法规和政策的；

(二)不具备所进口水生野生动物活体生存必须的养护设施和技术条件的；

(三)引进的水生野生动物活体可能对我国生态平衡造成不利影响或有破坏作用的；

(四)可能影响国家野生动物保护形象和对外经济交往的。



第七章 附 则



第四十三条 违反本办法规定的，由县级以上渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构依照野生动物保护法律、法规进行查处。

第四十四条 经批准捕捉、驯养繁殖、运输以及展览、表演、出售、收购、进出口等利用水生野生动物或其产品的单位和个人，应当依法缴纳水生野生动物资源保护费。缴纳办法按国家有关规定执行。

水生野生动物资源保护费专用于水生野生动物资源的保护管理、科学研究、调查监测、宣传教育、驯养繁殖与增殖放流等。

第四十五条 外国人在我国境内进行有关水生野生动物科学考察、标本采集、拍摄电影、录像等活动的，必须向水生野生动物所在地省级渔业行政主管部门提出申请，经其审核后报农业部或其授权的单位审批。

第四十六条 本办法规定的《申请表》和水生野生动物利用特许证件由中华人民共和国渔政渔港监督管理局统一制订。已发放仍在使用的许可证件由原发证机关限期统一进行更换。

除《捕捉证》、《运输证》一次有效外，其它特许证件应按年度进行审验，有效期最长不超过五年。有效期届满后，应按规定程序重新报批。

各省、自治区、直辖市渔业行政主管部门应当根据本办法制定特许证件发放管理制度，建立档案，严格管理。

第四十七条 《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一中的水生野生动物或其产品的国内管理，按照本办法对国家一级保护水生野生动物的管理规定执行。

《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二、附录三中的水生野生动物或其产品的国内管理，按照本办法对国家二级保护水生野生动物的管理规定执行。

地方重点保护的水生野生动物或其产品的管理，可参照本办法对国家二级保护水生野生动物的管理规定执行。

第四十八条 本办法由农业部负责解释。

第四十九条 本办法自1999年9月1日起施行。