最高人民法院 等


最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答

1989年11月6日，最高法/最高检

一、关于贪污罪的几个问题
（一）关于贪污罪主体中，“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题
全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条规定：贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1、集体经济组织，即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织，是指在政府主管部门管理之下，按照一定的组织章程建立起来的，财产所有权属于全体组织成员，公共积累为集体公有，并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体。经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新核定。
2、“其他经手、管理公共财物的人员”包括：刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”；基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
直接从事生产、运输劳动的工人、农民，机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。
（二）关于共同贪污个人所得数额不大或尚未分赃的处罚问题
《补充规定》第二条第二款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。……对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。
共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。
对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元，但共同贪污数额超过二千元的，主要责任者应予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
（三）关于多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处罚的问题
《补充规定》第二条第三款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。
多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受过刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分），也没有受过行政处理。
累计贪污数额时，应按刑法有关追诉时效的规定执行，在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。

二、关于挪用公款罪的几个问题
（一）关于挪用公款罪如何处理的问题
《补充规定》第三条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。
挪用公款罪有三种不同的情况，在处理时应当注意：
1、挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还、如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；挪用公款在五万元以上，超过三个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。
2、挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受三个月的时间和是否归还的限制。在案发前已部分或者全部归还本息，可以分别情节，从轻或者减轻处罚，情节轻微的，也可以免除处罚。
3、挪用公款归个人进行投机倒把、走私、赌博等非法活动的，构成挪用公款罪，不受上述“数额较大”、“超过三个月未还”的限制、挪用人不知使用人利用公款进行非法活动的，按照上列第1或者2项的规定处罚。
挪用公款归个人进行非法活动或者营利活动，挪用人和使用人的获利均属非法所得。依照《补充规定》第十二条的规定，应予以没收。
（二）关于挪用公款罪的数额标准问题
对挪用公款罪的数额标准，在办案中可以分别情况掌握：
挪用公款归个人使用，“数额较大，进行营利活动的”，或者“数额较大，超过三个月未还的”，以挪用五千元至一万元为“数额较大”的起点，以挪用五万元为“情节严重”的数额起点。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，可以参照上述意见，结合本地区的实际情况，在“数额较大”的幅度内，规定本地区具体掌握的“数额较大”的标准。

“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，比照《补充规定》第二条中对贪污罪的数额规定，以二千元为挪用公款归个人进行非法活动的数额起点，以一万元为“情节严重”的数额起点。
挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人进行非法活动的数额标准掌握。
挪用虽未达到规定的“情节严重”的数额标准，但给国家或集体造成政治上、经济上的恶劣影响或重大损失的，也可以按“情节严重”处罚。
（三）关于“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的问题
《补充规定》第三条规定，“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。退还是指挪用人或其家属在司法机关立案后将挪用款交还。不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应“以贪污论处”，定为贪污罪。
在适用《补充规定》第三条时，应按照以下界限掌握：
1、挪用公款案发后，侦查终结前退还的，以挪用公款罪认定处罚。
2、挪用公款后，有退还能力而拒不退还的，或者将挪用的公款用掉，实际上已无退还能力的，以贪污罪认定处罚。
3、在一案中，挪用的公款一部分已退还，另一部分未退还的，如果二者均已达到犯罪数额，前者定挪用公款罪，后者定贪污罪，按数罪并罚的原则处罚。不退还的数额未达到追究贪污罪起刑数额的，不定贪污罪，以挪用公款罪从重处罚。退还的数额未达到追究挪用公款罪起刑数额的，不定挪用公款罪，只在定贪污罪时作为一个情节考虑。
（四）“挪用公款数额较大不退还，以贪污论处”的数额标准如何掌握的问题
对于“挪用公款数额较大不退还，以贪污论处”的案件，应当依照《补充规定》第二条的规定，与贪污罪适用同一数额标准。
（五）关于挪用公物案件如何处理的问题
挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。
（六）关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题
在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。这个原则，也适用于“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的案件。

三、关于贿赂罪的几个问题
（一）关于受贿罪的主体问题
《补充规定》第四条规定的受贿罪主体，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。
“其他从事公务的人员”，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。
（二）关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题
受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。
国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。
（三）已离、退休的国家工作人员的受贿问题
已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。
（四）关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题
根据《补充规定》第四条第一款的规定，认定受贿罪的行为应当掌握：
1、索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。
2、非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。


论操纵证券交易价格的民事赔偿责任


专业： 法学
作者： 方永贵


论文摘要

本文对操纵证券交易价格的民事赔偿责任，在构成要件、归责原则、民事赔偿责任方式、赔偿损失范围的确定等方面进行了探讨。本文认为，在操纵证券交易价格的民事赔偿责任制度上，应完善赔偿主体，特别是配合作庄机构并获取非法利益的证券经营机构，应作为民事赔偿主体之一，这有利于在犯罪空间、技术设备等硬件上控制操纵价格行为的发生。在损失赔偿范围的确定方面，对基准日的确定，必须建立在人民法院或中国证监会对其违法行为的认定上；对基准日的技术处理层面，应将时间与成交量相互结合，才比较科学合理。

关键词：操纵行为人、公众投资者、庄家、基准日


目 录

一、操纵证券交易价格民事赔偿责任的构成要件分析...................4
二、操纵证券交易价格民事赔偿责任的归责原则.......................9
三、操纵证券交易价格民事赔偿责任的方式...........................10
四、损失赔偿范围的确定...........................................12
五、完善我国操纵证券交易价格民事赔偿责任制度的建议...............15


引言
中国股市让股民损失最大的，就是大户、机构投资者对证券交易价格的操纵。庄家集中资金优势、持股优势、信息优势，利用各种操盘手段，在收集筹码、拉升、洗盘、出货四阶段操纵证券交易价格，并配合各种利好、利空消息，塑造人气进行出货，从而达到牟取暴利的目的。在中国证券市场起步与发展的十来年中，作为公众投资者，在投资理念、投资方法上都极不成熟。投资股票大多跟风炒作，但最终都是在庄家精心策划的布局中股票被套，损失惨重。象中科创业案，股价被操纵时从10元持续上涨到84元，庄家资金链断裂之后，股价从84元狂跌到6元，致使广大投资者出现巨额损失；银广夏案、亿安科技案，都是在庄家的精心布局中，利用虚假财务手段、重大重组题材操纵股价，致使股民产生巨大损失。近期发生变故的科龙电器，不但公司董事长被刑拘，股价也从2004年初的最高8.28元，一路下跌到2005年7月最低价1.58元，跌幅为81%，投资者损失惨重。
之所以投资者的合法利益得不到保护，其重要原因之一即是我国证券侵权行为的民事责任法律制度不健全。操纵交易价格者所受的处罚以罚款、没收非法所得为主，且罚款数额极低，造成作庄机构的法律风险成本极低，达不到应有的惩罚目的。在民事赔偿方面法律缺失，公众投资者即使因为庄家的价格操纵导致重大损失，也无法得到经济上的赔偿。
我国现在施行的证券法第六十三条、第二百零二条对信息披露虚假陈述应当承担民事赔偿责任做了原则性规定，但对操纵交易价格是否应当承担民事赔偿责任没有规定，这是现有证券法不完善之处。从发达国家或地区的证券立法来看，法律对操纵证券交易价格行为一般都设置了具体明确的民事责任。如美国证券法规定，操纵上市证券价格的，操纵者应向参加交易而受损害者负赔偿责任；日本证券法规定，受害者在自己因操纵市场行为受损失时起1年内或从违法行为实施后的3年内，可以向法院提出损害赔偿的请求；香港证券法规定，如有人因受虚假市场蒙蔽而受损失，违法者有责任作出赔偿，这一规定不受违法行为是否受到成功检控而影响。
在2005年10月27日新修订的，于2006年1月1日实施的新证券法第七十七条，已经增补操纵证券市场行为应当承担民事赔偿责任的条款，明确规定：“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。说明国家立法部门对这方面的重视及其重要性。但法律规定只是原则性的，具体在操作层面还需要实施细则的规定，所以本文所阐述问题对于立法的理论细化工作具有重要的探讨意义。

一、操纵证券交易价格民事赔偿责任的构成要件分析
（一）赔偿主体
1. 赔偿主体分类
赔偿主体通常是操纵证券交易价格行为人，在证券界通称“庄家”（以下简称操纵行为人）。
操纵行为人既包括机构投资者，也包括自然人投资者，在中国证券市场上的主要操纵行为人是机构投资者。
从相关法律法规之规定与现实操纵行为人主体来看，赔偿主体可分为：
（1）证券公司、证券咨询公司；
（2）证券发行人或上市公司；
（3）基金管理公司；
（4）其它操纵证券交易价格的机构或自然人；
（5）就机构投资者而言，董事、监事、经理、高级管理人员从事操纵行
为的，其行为代表法人的行为，应当由法人与直接责任人依据共同侵权行为的规定，承担连带赔偿责任，作为共同赔偿主体。
2. 赔偿主体分析
（1）证券公司、证券咨询公司
这类主体作为操纵行为人具有信息灵通、专业性强，操盘水准高的特点，在整个市场违规中占有较大比重。证券公司作为代理证券买卖及自营证券买卖的专业性机构，是最直接的市场参与主体之一，有着便利的操纵条件及专业性人才。同时，证券公司因为只能依靠证券市场的自营投资或代理证券买卖获取利润，即公司的生存与发展皆依赖证券市场，故造成操纵证券交易价格的行为颇多。象当年的万国证券操纵“327国债案”，具有“证券教父”之称的万国证券总裁管金生，制造了中国债市最具震撼力的“327”事件[1]。2005年5月宣告关闭的南方证券，也是中国证券二级市场叱咤风云的作庄主角。
（2）证券发行人或上市公司
这类主体作为操纵行为人，多是操纵自身股票价格，利用内幕信息进行交易，因此具有信息准确、题材丰富等特点。但上市公司作为操纵行为人，在整个市场违规中所占比重不大，因为上市公司对证券的投资并不是它们的主业。这类主体如“啤酒花”董事长艾克拉木·艾沙由夫通过不断设立子公司、孙公司形式，操纵自己掌控的上市公司股票。
（3）基金管理公司
这类主体作为操纵行为人，多以价值投资理念对个股进行投资，但利用公司旗下多只基金对个股进行交叉持股，从而达到操纵股价的目的。由于基金管理公司投资证券要求信息披露的透明度高，每个季度对其投资组合必须进行公告，所以基金管理公司在整个市场违规中所占比重很小，这是本身的运作机制约束所致。
（4）其它操纵证券交易价格的机构或自然人
这类主体作为操纵行为人，多以短线投机为特点。机构投资者多是在政策面、上市公司基本面转好时入市，在市场火爆时退出，获取巨额利益。自然人投资者大多是一些中大户，由于资金实力上的限制，其操纵股价多以快进快出为主，短线获利了结。