陈某的行为构成绑架罪还是非法拘禁罪？

李金惠 蔡仕强


一、案情介绍：

　　陈某，男，26岁，广东省五华县岐岭镇人，初中文化。2009年11月7日涉嫌绑架罪被刑拘，同年 11月20日经本院批准逮捕，后被本院以非法拘禁罪移送起诉。2010年3月9日，五华县人民法院以非法拘禁罪判处其有期徒刑一年。被告人陈某因与其姑父刘某明有个人私怨，遂产生报复刘某明的想法，于是便事先物色好作案地点，准备好绳索、皮带、胶纸等作案工具。2009年11月7日10时左右，被告人陈某以自己的自行车坏了需人帮助拿东西为由，去到刘某明家，将表妹刘某丹哄骗到事先物色好的原双头中学废弃的校舍，采用以绳索捆绑双手，皮带捆绑双脚，衣服蒙面，胶纸封口的方式绑架刘某丹。随后，陈某将刘某丹拉到校舍附近的半山腰靠近山崖的地方，便想去打电话要挟刘某明，刘某丹乘机挣脱绳索、皮带，跳下山崖并大声呼喊救命，被闻讯赶来的群众救出。

二、分歧观点：

　　对此案中陈某行为的定性存在二种观点。第一种观点认为：被告人陈某的行为构成绑架罪。理由：陈某利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人的忧虑，对刘某丹采用以绳索捆绑双手，皮带捆绑双脚，衣服蒙面，胶纸封口等胁迫的方法并限制其人身自由，符合绑架罪的主客观要件，应构成绑架罪。第二种观点认为：被告人陈某的行为构成非法拘禁罪。理由：被告人陈某对刘某丹采用以绳索捆绑双手，皮带捆绑双脚，衣服蒙面，胶纸封口等胁迫的方法并限制其人身自由，目的不在于勒索财物或获取其他非法利益，而是企图通过这种方式，逼迫其姑父刘某明出来与其见面解决两人之间的个人私怨，符合非法拘禁罪的特征，所以本案应定性为非法拘禁罪。

三、评析意见:

　　笔者同意第二种观点，理由如下：根据刑法规定，所谓绑架罪是指以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人的忧虑，使用暴力、威胁或者麻醉等方法劫持或以暴力控制他人的行为。非法拘禁罪是指以非法扣押、关押、绑架或者其他方法，剥夺他人人身自由的行为。两罪在行为方式上有着相似之处，即以暴力、胁迫或者其他手段非法剥夺他人的人身自由，被绑架人或者被非法拘禁人的身体健康、生命安全随时会遭到侵犯，在这点上绑架罪与非法拘禁罪没有本质的区别，在刑法理论上属于法条竞合。绑架罪的社会危害性往往大于非法拘禁罪。两罪的主要区别在于主观目的上，绑架罪的主观目的是勒索钱财或其他非法利益，而且此目的对被害人来说比剥夺人身自由的故意更加直接，绑架扣押人质只是实现主观目的的手段，犯罪目的是绑架罪的构成要件。非法拘禁罪的主观方面表现为非法剥夺他人自由的故意，而其目的、动机只是作为量刑的情节，是次要条件，不影响定罪。绑架罪与非法拘禁罪中都涉及“人质”问题，如何看待两者之间的区别呢？笔者认为，绑架罪中的“人质”大都和被告人没有往来，甚至不认识。绑架罪的主观目的除了传统的勒索财物外，还包括政治目的等，其只不过是通过绑架“人质”达到上述目的而已。而此案属于“人质型”非法拘禁案例。《刑法》第238条第3款以及最高人民法院在2000年7月13日公布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定了“人质型”非法拘禁。它是指行为人基于某种目的，非法将被害人扣押作为人质，剥夺其人身自由并胁迫被害人实施一定行为以满足其要求的一种犯罪。其主观目的是出于解决某种民事纠纷。其所谓“人质”是民事纠纷的当事人或其亲友，“人质”和被告人之间大都有利害关系。非法拘禁“人质”是为了解决双方既存的民事纠纷。
　　综上，本案是一起明显的因亲情纠纷引起的案件，被告人陈某由于与其姑父刘某明有个人私怨，要对其报复，遂将刘某明之女刘某丹劫为“人质”，我们应当看到被告人与被害人及其家属之间具有的特殊关系，被告人挟持人质的目的不在于勒索财物或获取其他非法利益，而是企图通过这种方式，逼迫其姑父刘某明出来与其见面解决个人私怨，所以说，被告人陈某的行为属于“人质型”非法拘禁，构成非法拘禁罪。



广东省五华县检察院 李金惠 蔡仕强

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会令
（第5号）


　　现公布《证券公司管理办法》，自2002年3月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主席 周小川

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○一年十二月二十八日


证券公司管理办法


第一章 　总　则

　　第一条　为加强对证券公司的监督管理，规范证券公司行为，根据证券法和公司法的有关规定，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于在中国境内注册的证券公司。

　　第三条　中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）统一负责证券公司设立、变更、终止事项的审批，依法履行对证券公司的监督管理职责。



第二章　证券公司的设立、变更和终止

　　第四条　经纪类证券公司可以从事下列业务：

　　（一）证券的代理买卖；

　　（二）代理证券的还本付息、分红派息；

　　（三）证券代保管、鉴证；

　　（四）代理登记开户。

　　第五条　综合类证券公司除可以从事第四条所列各项业务外，还可以从事下列业务：

　　（一）证券的自营买卖；

　　（二）证券的承销；

　　（三）证券投资咨询（含财务顾问）；

　　（四）受托投资管理；

　　（五）中国证监会批准的其他业务。

　　证券公司不得从事B股的自营买卖，中国证监会另有规定的除外。

　　第六条　设立经纪类证券公司，除应当具备证券法规定的条件外，还应当符合以下要求：

　　（一）具备证券从业资格的从业人员不少于十五人，并有相应的会计、法律、计算机专业人员；

　　（二）有符合中国证监会规定的计算机信息系统、业务资料报送系统；

　　（三）中国证监会规定的其他条件。

　　第七条　设立专门从事网上证券经纪业务的证券公司，除应当具备第六条规定的条件外，还应当符合以下要求：

　　（一）证券公司或经营规范、信誉良好的信息技术公司出资不得低于拟设立的网上证券经纪公司注册资本的百分之二十；

　　（二）有符合中国证监会要求的网络交易硬件设备和软件系统；

　　（三）有十名以上计算机专业技术人员并能确保硬件设备和软件系统安全、稳定运行；

　　（四）高级管理人员中至少有一名计算机专业技术人员。

　　第八条 　设立综合类证券公司除应当具备证券法规定的条件外，还应当符合以下要求：

　　（一）有规范的业务分开管理制度，确保各类业务在人员、机构、信息和帐户等方面有效隔离；

　　（二）具备相应证券从业资格的从业人员不少于五十人，并有相应的会计、法律、计算机专业人员；

　　（三）有符合中国证监会规定的计算机信息系统、业务资料报送系统；

　　（四）中国证监会规定的其他条件。

　　第九条　证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的，不得成为证券公司持股5%及以上的股东：

　　（一）申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的；

　　（二）累计亏损达到注册资本百分之五十的；

　　（三）资不抵债或不能清偿到期债务的；

　　（四）或有负债总额达到净资产百分之五十的；

　　（五）中国证监会规定的其他情形。

　　第十条　经纪类证券公司达到第八条规定条件的，可向中国证监会申请变更为综合类证券公司。

　　第十一条　证券公司可以根据公司法、证券法和中国证监会的有关规定申请设立分公司、证券营业部、证券服务部等分支机构。

　　第十二条　综合类证券公司需要设立专门从事某一证券业务的子公司的，应当在中国证监会核定的业务范围内提出申请。

　　设立子公司必须符合公司法及有关法律法规的规定，并经中国证监会批准。

　　综合类证券公司持有子公司股份不得低于百分之五十一，不得从事与控股子公司相同的业务，中国证监会另有规定的除外。

　　第十三条　设立受托投资管理业务的子公司必须具备下列条件：

　　（一）注册资本不少于人民币五亿元；

　　（二）具备相应类别证券从业资格的从业人员不少于十人；

　　（三）符合综合类证券公司的相关条件。

　　第十四条　设立从事证券承销、上市推荐、财务顾问等业务的投资银行类子公司必须具备下列条件：

　　（一）注册资本不少于人民币五亿元；

　　（二）具备投资银行类证券从业资格的从业人员不少于十人；

　　（三）符合综合类证券公司的相关条件。

　　第十五条　境内证券公司申请设立或参股、收购境外证券公司，应当经中国证监会批准。

　　第十六条　境外机构可以在中国境内设立中外合营证券公司。

　　中外合营证券公司的业务范围以及外方股东的持股比例应当符合中国有关法律法规和中国证监会的规定。

　　第十七条　证券公司变更下列事项，应当经中国证监会批准：

　　（一）撤销或转让分支机构；

　　（二）变更业务范围；

　　（三）增加或者减少注册资本；

　　（四）证券营业部异地迁址；

　　（五）修改公司章程；

　　（六）合并、分立、变更公司形式以及解散或向人民法院申请破产；

　　（七）中国证监会认定的其他事项。

　　第十八条　证券公司变更下列事项，应当在五个工作日内向中国证监会备案：

　　（一）变更公司名称

　　（二）变更总公司、分公司的住所；

　　（三）证券营业部和证券服务部的同城迁址；

　　（四）中国证监会认定的其他事项。

　　第十九条　证券公司债权人依法向法院申请证券公司破产的，证券公司必须在得知该事实之日起一个工作日内报告中国证监会。

第三章　证券从业人员管理

　　第二十条　证券公司从业人员从事证券业务必须取得相应的证券从业资格。

　　中国证监会按照规定对证券公司高级管理人员实行任职资格管理。

　　第二十一条　申请证券从业资格应当具备下列条件：

　　（一）年满18周岁且具有完全的民事行为能力；

　　（二）品行良好、正直诚实，具有良好的职业道德，无不良行为记录；

　　（三）具有大学专科以上学历，或高中毕业并有二年以上工作经历；

　　（四）通过中国证监会或其认可机构组织的资格考试；

　　（五）法律、法规和中国证监会规定的其他条件。

　　第二十二条　有下列情形之一的，不能取得证券从业资格：

　　（一）有公司法第五十七条和证券法第一百二十六条规定的情形;

　　（二）在申请证券从业资格前一年受过与金融业务有关的行政处罚的；

　　（三）被中国证监会认定为证券市场禁入者，尚在禁入期内的；

　　（四）中国证监会认定的不适合从事证券业务的其他情形。

　　第二十三条　证券公司高级管理人员任职应当具备以下条件：

　　（一）取得一种证券从业资格，并从事证券工作3年以上。

　　未取得证券从业资格证书的，应从事证券或证券相关工作5年、或金融工作8年或经济工作10年以上；

　　（二）遵守法律法规和中国证监会的有关规定，诚实信用，勤勉尽责，具有良好的职业道德，无不良行为记录；

　　（三）熟悉有关证券法律、法规，具有履行高级管理人员职责所必备的经营管理知识和组织协调能力；

　　（四）法律、法规和中国证监会规定的其他条件。

　　第二十四条　有下列情形之一的，不得担任证券公司的高级管理人员：

　　（一）公司法第五十七条和证券法第一百二十五条规定的情形；

　　（二） 因从事非法经营活动受到行政处罚未逾3年的；

　　（三） 因涉嫌违法、违规行为处于接受调查期间的；

　　（四） 个人或家庭负有较大的债务且到期未清偿的；

　　（五） 对被证监会认定为证券市场禁入者，尚在禁入期内的；

　　（六） 中国证监会规定的不宜担任高级管理人员的其他情形。

　　第二十五条　中国证监会或其授权机构负责对证券公司从业人员进行注册及日常监督管理。

第四章 　内部控制与风险管理

　　第二十六条　证券公司应当按照现代企业制度的要求，建立并健全符合公司法规定的治理结构。

　　第二十七条　证券公司应当建立独立董事制度。证券公司有下列情况之一时，独立董事人数不得少于董事人数的四分之一：

　　（一）董事长和总经理由同一人担任时；

　　（二）内部董事占董事人数五分之一以上时；

　　（三）证券公司主管部门、股东（大）会或中国证监会认为必要时。

　　前款所称独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与公司及公司主要股东不存在可能妨碍其独立性关系的董事。

　　第二十八条　证券公司应当加强内部管理，按照中国证监会的要求，建立严格的内部控制制度。

　　第二十九条　证券公司应当建立有关隔离制度，做到投资银行业务、经纪业务、自营业务、受托投资管理业务、证券研究和证券投资咨询业务等在人员、信息、账户上严格分开管理，以防止利益冲突。

　　第三十条　综合类证券公司应当设立独立于业务部门的合规审查机构，证券经纪公司应当设立合规审查岗位，负责对公司经营的合法合规性进行检查监督。主要合规审查人员应当在中国证监会备案。

　　第三十一条　证券公司应当要求内部稽核部门对公司内部控制进行定期评审并聘请会计师事务所对公司内部控制进行年度评审，及时发现和改进存在的问题，防范和化解风险。

　　第三十二条　证券公司不得兴办实业，不得购置非自用不动产。

　　本办法颁布之前证券公司已有的非证券类资产应当依照有关法律法规和中国证监会的规定进行清理。

　　第三十三条　证券公司必须遵守下列财务风险监管指标：

　　（一）综合类证券公司的净资本不得低于两亿元。经纪类证券公司的净资本不得低于两千万元。

　　净资本是指证券公司净资产中具有高流动性的部分，有关净资本的计算规则由中国证监会另行制定。

　　（二）证券公司净资本不得低于其对外负债的百分之八。

　　（三）证券公司流动资产余额不得低于流动负债余额（不包括客户存放的交易结算资金和受托投资管理的资金）。

　　（四）综合类证券公司的对外负债（不包括客户存放的交易结算资金和受托投资管理的资金）不得超过其净资产额的九倍。

　　（五）经纪类证券公司的对外负债（不包括客户存放的交易结算资金）不得超过其净资产额的三倍。

　　第三十四条　证券公司出现下列情况，必须在三个工作日内报告中国证监会，并说明原因和对策：

　　（一）净资本低于中国证监会规定金额的百分之一百二十，或者比上月下降百分之二十的；

　　（二）净资本低于证券公司对外负债的百分之十的；

　　（三）综合类证券公司流动资产余额低于流动负债余额的百分之一百二十的；

　　（四）综合类证券公司对外负债超过净资产八倍的；

　　（五）经纪类证券公司对外负债超过净资产二倍的。

　　第三十五条　证券公司因突发事件无法达到第三十三条规定的要求时，应在一个工作日内报告中国证监会，并说明原因和对策。中国证监会可以根据不同情况，暂停其部分证券业务直至责令其停业整顿。

　　第三十六条　证券公司应按有关规定提取一般风险准备金，用于弥补证券交易等损失。

第五章　日常监管

　　第三十七条　证券公司及其分公司、证券营业部应当将《经营证券业务许可证》或者《证券经营机构营业许可证》正本放置在公司住所或者营业场所的显著位置，并妥善保管许可证副本。

　　证券公司及其分公司、证券营业部不得伪造、变造、出租、出借、转让许可证。

　　除中国证监会依照本规定注销许可证外，任何单位不得扣押或者收缴许可证。

　　第三十八条　证券公司应当每年至少一次在公众媒体上公布其合法分支机构名称、地址、电话及主要负责人的姓名。

　　第三十九条　证券公司从事证券业务应当遵循公平竞争的原则，其收费标准不得违反国家有关部门的规定。

　　第四十条　证券公司必须依照法律、法规和国家财政主管部门制定的财务、会计制度，建立健全的财务、会计管理办法，不得在法定会计账册外设立账册。

　　第四十一条　证券公司必须按照中国证监会的规定，聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所对其财务报告进行审计。

　　证券公司必须将所聘请的具有证券相关业务资格的会计师事务所名单报中国证监会备案；证券公司更换聘请的具有证券相关业务资格的会计师事务所，必须在更换后的三个工作日内向中国证监会报告并说明原因。

　　中国证监会可以要求证券公司更换会计师事务所。

　　第四十二条　证券公司应当按照中国证监会的要求报送财务报表、业务报表和年度报告。

　　第四十三条　中国证监会对证券公司高级管理人员实行谈话提醒制度。中国证监会对证券公司在经营管理中出现的问题，可以质询证券公司的高级管理人员，并责令其限期纠正。

　　第四十四条　中国证监会可以对证券公司进行检查和调查，并可以要求证券公司提供、复制或者封存有关文件、帐册、报表、凭证和其他资料。

　　证券公司及有关人员对中国证监会的检查和调查，不得以任何理由拒绝或者拖延提供有关资料，或者提供不真实、不准确、不完整的资料。

　　第四十五条　证券公司必须按照中国证监会的规定，制定安全保密措施，妥善保存客户开户记录、交易记录等资料，防止资料与数据丢失、泄密或者被篡改。

　　第四十六条　中国证监会可要求证券公司聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所，对证券公司进行专项审计或稽核，有关费用由证券公司支付；中国证监会也可以聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所，对证券公司进行专项审计或稽核，有关费用由中国证监会支付。



第六章　附　则

　第四十七条　本办法自2002年3月1日起施行。