贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第16号



《贵阳市人民政府关于修改部分规章的决定》已经2010年10月11日市人民政府常务会议通过。现予公布，自2010年12月1日起施行。





市长 袁周



二○一○年十月二十五日





贵阳市人民政府关于修改部分规章的决定



根据《国务院关于做好规章清理工作有关问题的通知》（国办发〔2010〕）28号）精神，经对本市政府规章进行集中清理，为与上位法律、法规和规章及本市规章之间不抵触、协调一致，适应本市经济社会发展要求和生态文明建设的需要，按照《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》的有关规定，市人民政府决定修改下列规章。

　 一、《贵阳市南明河绿线管理规定》

（一）将第一条修改为：“为了加强南明河沿岸的景观保护，严格控制沿河两岸建设，确保南明河水清、岸绿、景美，根据本市城市总体规划、防洪规划及有关法律、法规，制定本规定。”

（二）将第三条第二款修改为“南明河支流市西河、贯城河、小车河、陈亮河、麻堤河的保护范围按照本市城乡规划管理技术标准的有关规定控制。”

（三）将第四条第一款修改为：“市人民政府城乡规划主管部门负责南明河绿线保护范围内的规划管理工作。”

（四）将第七条中的“贵阳市城市规划行政主管部门”修改为“市城乡规划主管部门”。

（五）将第九条第一款修改为：“在南明河绿线保护范围内动工建设与南明河绿线保护无关项目的，按照《中华人民共和国城乡规划法》、《贵州省城乡规划条例》等法律、法规的相关规定予以拆除。 ”

二、《贵阳市新建住宅区治安防范设施规划管理暂行规定》

将第三条、第四条中的“城市规划行政主管部门”修改为“城乡规划主管部门”。

三、《贵阳市扬尘污染防治管理办法》

删除第十四条第（四）项中的“土地管理部门会同”。

四、《贵阳市政府信息公开暂行规定》

将第十六条中的“30日”修改为“20个工作日”。

五、《贵阳市停车场（库）管理办法》

（一）删除第十条第一款；将第十条第二款修改为“严格控制占用城市道路设置停车场，在不影响行人、车辆通行的情况下，公安交通管理部门可以会同城管、规划等部门制订合理设置方案，向社会公告，并报同级人民政府备案”作为第十条第一款；第十条第三款调整为第十条第二款。

（二）将第十一条修改为“公安交通管理部门应当对城市道路临时停车场停放路段每年进行一次评估，并根据道路交通状况、周边停车场（库）增设情况，会同城管、规划等部门对道路临时停车场提出保留或者取消方案，向社会公告，并报同级人民政府备案。”

（三）删除第二十一条，将第二十二条修改为第二十一条，以下条款依次顺延。

六、《贵阳市蔬菜基地建设保护办法实施细则》

（一）将条文中的“市蔬菜工作办公室”改为“市农业行政管理部门”。

（二）将第二条、第八条、第十三条、第十四条中的“各区人民政府蔬菜行政管理部门”修改为“各区、县（市）人民政府农业行政管理部门”。

（三）将第四条、第六条、第七条、第八条、第九条中的“征用”修改为“征收”。

（四）将第三条、第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十四条中的“专业蔬菜地”修改为“蔬菜基地”。

（五）将第九条第一款修改为“征收蔬菜基地必须缴纳新菜地开发建设基金。新菜地开发建设基金由市土地管理部门代收，用地单位凭收款凭证办理用地手续”。

（六）删除条文中的第十三条，以下条款序号顺延。

（七）删除第十四条中的“（南明、云岩区农水局）”。

七、《贵阳市食用农产品质量安全监督管理暂行规定》

（一）将第十四条、第十二条中的“农业(蔬菜)行政管理部门”修改为“农业行政管理部门”。

（二）将第十条、第十九条、第二十二条中的“动物防疫监督机构”修改为“动物卫生监督机构”。

（三）将第十条、第十三条、第十八条、第十九中的“检疫合格证明”修改为“动物防疫条件合格证”。

（四）将第二条、第十条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条中的“家畜”、“家禽”和“畜禽”改为“动物”。

（五）将第八条第一款修改为：“ 生产基地在生产活动中，应当建立质量安全记录档案并保存2年，记载农药、肥料、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品使用以及防疫、检疫等情况，保证产品的可追溯性”。

（六）将第十三条第一款修改为：“ 食用农产品批发市场、超市和农贸市场的开办者对进入本经营场地的食用农产品的质量安全状况，负有管理的责任，建立食用农产品质量安全制度和质量安全流通档案并保存2年，按有关规定索取产品及原料动物防疫条件合格证”。

八、《贵阳市国家建设项目审计监督规定》

（一）将标题修改为“贵阳市政府投资建设项目审计监督规定”。

（二）将条文中的“国家建设项目”修改为“政府投资建设项目”。

本决定自2010年12月1日起施行。修改的8件规章根据本决定作相应修改，条文顺序相应调整，重新公布。









关于《贵阳市人民政府

关于修改部分规章的决定》的说明



一、修订的必要性

为实现十五大提出的2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作总目标，2008年以来，全国人大常委会部署对现行法律进行了全面清理，修改和废止了部分法律。按照2009年全国人大常委会法制工作委员会《关于做好地方性法规清理工作的意见》，国家行政法规和省、市的地方性法规清理也正在开展。

根据《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》（国办发〔2010〕28号）和国务院法制办规章清理工作会议精神，按照下位法必须符合上位法的立法原则，需及时对本市现行政府规章进行集中清理，着重解决规章已经明显不适应本市生态文明建设需要，与上位法的规定不一致，规章之间明显不协调，操作性不强也有条件进行细化等明显不适应、不一致、不协调的突出问题。使本市政府规章的立、改、废适应经济社会发展的要求，适应生态文明建设的需要。这既是我国社会主义法制统一的客观要求，也是确保2010年形成中国特色社会主义法律体系目标如期实现的必然要求。为此，结合本市实际，及时对存在上述问题的政府规章进行修订，十分必要。

二、修订依据和修订过程

（一）修订依据

1.《中华人民共和国立法法》；

2.国务院《规章制定程序条例》；

3.所涉及的相关的法律、法规。

（二）修订过程

市政府相关部门根据本市《关于做好我市政府规章清理工作的通知》要求，按照清理的原则和解决规章明显不适应、不一致、不协调等问题，对本部门所涉及的政府规章进行了集中清理，对需要修改的规章提出修订征求意见稿，在征求相关部门意见和建议的基础上，修改形成规章修订送审稿送市政府法制局审查。市政府法制局收到送审稿后，对照有关法律、法规进行审查，经与相关部门反复研究、论证、修改，形成《贵阳市人民政府关于修改部分规章的决定（草案）》，已经2010年10月11日市人民政府常务会议通过。

三、需要说明的问题

（一）《贵阳市南明河绿线管理规定》

由于2002年制定《贵阳市南明河绿线管理规定》时，所依据的贵阳市城市总体规划（1996—2010年）将被本市新的总体规划所替代，所依据的《中华人民共和国城市规划法》已被《中华人民共和国城乡规划法》所取代。为确保《贵阳市南明河绿线管理规定》的相关规定与新的城市总体规划和上位法的相关规定一致，对《贵阳市南明河绿线管理规定》第一条、第三条第二款、第四条第一款、第七条、第九条第一款等相关内容进行了修改。

（二）《贵阳市新建住宅区治安防范设施规划管理暂行规定》

2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》和2010年1月1日施行《贵州省城乡规划条例》对规划部门的名称界定为“城乡规划主管部门”，故将《贵阳市新建住宅区治安防范设施规划管理暂行规定》第三条、第四条中的“城市规划行政主管部门”修改为“城乡规划主管部门”。

（三）《贵阳市扬尘污染防治管理办法》

《贵阳市扬尘污染防治管理办法》第十四条规定：“中心城区范围内的裸露泥地……由土地管理部门会同当地街道办事处、乡（镇）人民政府组织进行绿化铺装”，按照这一规定，土地部门作为中心城区范围内裸露泥地绿化铺装的牵头部门，实践中不便操作，不利于扬尘污染防治的开展，直接由裸露泥地所在地的街道办事处、乡（镇）人民政府进行绿化铺装，便于管理，更有利于中心城区范围内裸露泥地的扬尘污染防治。故将第十四条第（四）项修改为“其他区域的裸露泥地，由当地街道办事处、乡（镇）人民政府组织进行绿化或者铺装” 。

（四）《贵阳市政府信息公开暂行规定》

本市于2006年1月1日起公布施行了《贵阳市政府信息公开暂行规定》，为与2008年5月1日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定一致，将《贵阳市政府信息公开暂行规定》第十六条中的“30日”修改为“20个工作日”。

（五）《贵阳市停车场（库）管理办法》

为加强停车场（库）的建设和管理，本市于2009年9月1日起施行的《贵阳市停车场（库）管理办法》，依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（第412号令）第63项和《贵阳市市政设施管理办法》关于设立临时停车场审批的相关规定，细化了设立临时停车场的审批程序。今年《国务院关于第五批取消和下放管理层行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号））取消了国务院第412号令第63项保留的“设立临时停车场审批”项目。为此，对《贵阳市停车场（库）管理办法》第十条、第十一条、第二十一条所涉及到的相关内容进行了修改。

（六）《贵阳市蔬菜基地建设保护办法实施细则》、《贵阳市食用农产品质量安全监督管理暂行规定》

根据《中华人民共和国农产品质量安全法》（2006年11月1日施行）、《中华人民共和国动物防疫法》（2008年1月1日起施行）、《贵州省农产品质量安全条例》（2008年1月1日起施行) 、《动物防疫条件审查办法》（2010年5月1日施行）的有关规定，将1995年制定的《贵阳市蔬菜基地建设保护办法实施细则》和2004年制定的《贵阳市食用农产品质量安全监督管理暂行规定》中的相关条款进行了修改。又因机构调整，市蔬菜工作办公室已合并到市农业委员会，故将其中的“市蔬菜工作办公室”修改为“市农业行政管理部门”，并对条文中的相关条款进行了修改。

（七）《贵阳市国家建设项目审计监督规定》

2006年2月28日修改后的《中华人民共和国审计法》第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，故将《贵阳市国家建设项目审计监督规定》的标题和条文中的“国家建设项目”修改为“政府投资建设项目”。








商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定又很困难，极大的损害了买受人的合法权益。
首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且，对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定，建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言，笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说，其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以在合同实践中是允许当事人自行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现（担保法第5条第1款）。同时，根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如果认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出，不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见，都对立约定金予以了相应保护。但不同的是，最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同，而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要，更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用，从而损害买受人的合法权益。笔者注意到，最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为，也就是说如果合同一方当事人（通常情况下主要是买受人）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时责任有可能是出卖人或买受人一方，也有可能是双方都有责任，就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了，什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢？在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定，我们也只能理解为该定金条款的约定有效，如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时，同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则，无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中，经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位，再加上其收受定金的便利条件，其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款，根本不予考虑买受人的意愿，特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面，如果买受人提出了与出卖人不同的意见，出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金，而且认购书中也没有明确的定金退还条款，再加上相关法律规定又不明确，操作性极差，甚至存在不同的理解，因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持，极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定，特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次，政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度，确保买受人（亦即消费者）的合法权益。第三，各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用，协助消费者正确处理此类纠纷，并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。


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