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论当前对典当行业立法的必要性/郭辉

时间:2024-05-14 18:10:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9023
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论当前对典当行业立法的必要性

郭辉


  典当这个古老的行业自1987年在中国大陆复出以后,全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部,管理规范也由《典当行管理暂行办法》到《典当行管理办法》和《典当管理办法》,但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展。
  (一) 关于典当立法管理的争议
  我国典当业据说肇始于南朝,在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来,但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起,①典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后,典当业一度被禁止,通过专门的立法规范典当业已无必要,对于民间尚存的部分典当行为,沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后,如何通过立法规范典当业,在政府管理层和法学界一直存在不同意见。 在政府方面,起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”,而作为特殊的工商企业,放宽典当行的市场准入条件,允许典当行从事动产和财产权利业务;2003年7月国家经贸委撤销,商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换,典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化,不仅仅是机构改革的需要,实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。 在法学界方面,关于典当业的立法形式,一直有两种主张:一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》(草案)中,未有营业质权的规定,2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理办法》(以下简称《办法》)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》(草案)中专门设定了营业质权,如果这一规定得以采用,典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法,在《物权法(草案)》四次审议过程中,有关“典权”的规定两次写进去,又两次被拿掉,这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。 正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性,导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整,当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时,因现有的《办法》效力不足,许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地,而一些新业务如关于股票质:的处分等更是无法可依。
  (二) 《办法》的层次和效力低下
  我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快,但由于管理规范的层次低、效力不高,不能满足实践需求。《办法》就其法律等级和效力而言,属于行政规章,层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章,造成部门多头管理上的混乱;第二,当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与《办法》不一致时,是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力,我国法律无明确规定,因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此,由于尚无国家统一权威立法,尽管《办法》全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等,但在具体执行时,特别是进入法庭诉讼时,其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同,从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多,一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定,如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率,严重影响企业的永续经营。
  (三) 《办法》部分重要规范或过于抽象,缺乏可操作性
  《办法》部分重要规范过于抽象,缺乏可操作性。如《办法》虽然允许典当企业成立分支机构,但分支机构的法律地位如何,《办法》中并没有明确规定;《办法》第53条笼统的规定,对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物,公安机关应当依法予以扣:,并依照此时国家有关规定处理,但何谓“国家有关规定”,也没有明确,实践中无法操作;对于当物毁损,典当行进行赔偿方面也没有详细的规定,实务中只能依据《民法通则》的相关规定处理,使《办法》作为特别法的作用大为降低;按照《办法》规定,房地产、汽车等绝当后,当户应当前来办理登记过户手续,但在典当实务中当户往往拒不履行义务,因《办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接,此时若典当公司单方面办理过户手续,通常被有关部门依法拒绝等等。《办法》中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多,与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则,还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外,通过制定典当法,还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道,如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时,典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。
  (四) 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突
  调整我国现今典当业的法律规范主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的《办法》;《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”,这些规范或衔接不好或相互冲突,影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是《办法》与《担保法》之间的冲突,根据我国《担保法》的规定,质:权是一种营业质权,流质约定无效;而根据《办法》,典当不仅是一种营业质,出质人还可以不动产抵:而获得融资,质权人因此获得抵:权,这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同,因此,《办法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《办法》呢?从法律效力层次看,前者的效力无疑高于后者,但从一般法与特别法的关系看,后者又应优先于前者,典当业者因此陷入无所适从境地。

陕西省人民政府关于印发建设项目涉及国家安全事项管理办法的通知

陕西省人民政府


陕西省人民政府关于印发建设项目涉及国家安全事项管理办法的通知

陕政发 〔2011〕58号





各市、县、区人民政府,省人民政府各工作部门、各直属机构:

《陕西省建设项目涉及国家安全事项管理办法》已经2011年第18次省政府常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


陕西省人民政府
二○一一年十月十九日


陕西省建设项目涉及国家安全事项管理办法

第一条 为维护国家安全,规范建设项目涉及国家安全事项管理,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省行政区域内建设项目涉及国家安全事项的管理活动,适用本办法。

第三条 省国家安全机关负责本省行政区域内建设项目涉及国家安全事项的管理、监督。设区的市国家安全机关负责本行政区域内建设项目涉及国家安全事项的管理。

发展改革、工业和信息化、公安、国土资源、环境保护、建设、商务、工商、旅游等行政主管部门,应当在各自职责内,配合国家安全机关做好建设项目涉及国家安全事项的管理。

第四条 国家安全机关对建设项目涉及国家安全事项的管理,应当遵循依法、高效和便民的原则。

第五条 下列建设项目在新建、改建、扩建时,建设单位应当向国家安全机关申请涉及国家安全事项的行政许可:

(一)国家机关、军事机构、军事设施、军工企业和涉密科研单位以及其周边的建设项目;

(二)出入境口岸、邮政枢纽、电信枢纽;

(三)国家规定的其他涉及国家安全事项的建设项目。

发展改革、工业和信息化、国土资源、环境保护、建设、商务、工商、旅游等行政主管部门,在办理前款规定事项的审批时,应当查验国家安全机关出具的涉及国家安全事项的行政许可证。未取得建设项目涉及国家安全事项行政许可的,不得办理相关审批手续。

第六条 申请人申请建设项目涉及国家安全事项行政许可时,应当向国家安全机关提交以下材料:

(一)书面申请书和相关身份证明;

(二)拟建设项目地理位置示意图;

(三)拟建设项目投资性质、使用功能、周边地理环境的说明文件;

(四)可能涉及国家安全事项的其他材料。

第七条 建设项目涉及国家安全事项实行分级行政许可。本办法第五条第一款所规定的建设项目中,国家在陕建设项目,省人民政府及其有关部门审批、核准、受理备案的建设项目,由省国家安全机关实施行政许可;必要时,省国家安全机关可以委托设区的市国家安全机关实施有关行政许可事项。其他建设项目由设区的市国家安全机关实施行政许可。

第八条 国家安全机关在受理申请之日起,20个工作日内对申请材料进行审查,作出行政许可决定。情况复杂,不能按期作出行政许可决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10个工作日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

需要检测、鉴定或者专家评审的,所需时间不计算在行政许可期限内。

第九条 国家安全机关受理建设项目涉及国家安全事项行政许可申请后,经审查符合国家安全要求的,应当作出行政许可决定,并颁发行政许可证;存在影响国家安全因素,但通过安全防范措施可以消除安全隐患的,应当向申请人指出需要采取的安全防范措施,申请人按要求完善后,应当予以许可,并颁发行政许可证;通过安全防范措施无法消除安全隐患的,国家安全机关应当作出不予许可的决定,并说明理由。

第十条 申请人取得建设项目涉及国家安全事项许可后,应当按照许可内容进行建设和使用,不得擅自变更;确需变更的,应当重新申请行政许可。

第十一条 已投入使用的涉及国家安全事项的建设项目,在变更所有人、使用人及使用性质前,其所有人或者使用人应当向国家安全机关申请国家安全审查。

国家安全机关受理审查申请后,应当在5个工作日内对建设项目涉及国家安全的事项进行审查,提出审查意见。国家安全机关作出否定意见时,建设项目的所有人、使用人及使用性质不得变更。

第十二条 将建筑物、构筑物向境外机构、组织、人员转让、出租、赠与的,转让人、出租人、赠与人应当在转让、出租、赠与10日前,向所在地国家安全机关申请审查。

国家安全机关受理审查申请后,应当在5日内对建筑物、构筑物涉及国家安全的事项进行审查,提出审查意见。国家安全机关作出不得转让、出租、赠与的审查意见时,有关单位和个人不得转让、出租、赠与。

第十三条 建设项目涉及国家安全事项的被许可人应当与国家安全机关签订《维护国家安全责任书》,明确维护国家安全的责任和义务。

第十四条 国家安全机关应当加强对建设项目涉及国家安全事项的监督检查,对存在国家安全隐患的,应当提出安全防范意见,有关单位应当及时采取措施消除国家安全隐患。

第十五条 国家安全机关对建设项目涉及国家安全事项实施监督检查,可以采取以下措施:

(一)查阅、复制与行政许可事项有关的文件、资料;

(二)进入现场进行勘察、检查,要求有关单位和人员就相关问题作出解释和说明;

(三)国家规定的其他措施。

第十六条 任何单位和个人发现违反本办法的行为,应当及时向国家安全机关报告;国家安全机关应当为举报单位和个人保密。

第十七条 违反本办法第五条规定,应当办理建设项目涉及国家安全事项行政许可,而未办理的,由国家安全机关责令其限期办理;逾期不办理的,由国家安全机关或者由其会同发展改革、工业和信息化、国土资源、环境保护、建设、商务、工商、旅游等行政主管部门,依法予以处理。

第十八条 违反本办法第十条规定的,由国家安全机关责令其限期改正;逾期未改正的,视情节对单位处以5千元以上3万元以下罚款;拒不改正的,由国家安全机关责令其停止建设或者使用,并对单位、单位负责人和直接责任人依照《中华人民共和国国家安全法》的有关规定予以处理。

第十九条 违反本办法的行为,《中华人民共和国国家安全法》等法律法规另有处罚规定的,从其规定。

第二十条 公民、法人或者其他组织对国家安全机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议,或者向人民法院提起行政诉讼。

第二十一条 国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、循私舞弊或者有其他违法行为的,由其主管机关或者行政监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条 本办法自2012年1月1日起施行。








国家税务总局关于有偿转让资产使用权的行为征收营业税问题的批复

国家税务总局


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国家税务总局




新疆维吾尔自治区地方税务局:
你局《关于我区畜牧厅牧工商联合企业总公司转让天山饭店收取转让费(含资产增值补偿金)征收营业税问题的请示》(新地税一字〔1996〕053号)收悉。关于新疆畜牧厅将所属天山饭店大楼等资产的使用权采取收取转让费和资产增值补偿金方式,有偿转让给香港新华国际有
限公司30年,应否按“租赁业”征收营业税问题,经研究,现批复如下:
根据《营业税税目注释》第七条第六款的规定:“租赁业,是指在约定的时间内将场地、房屋、物品、设备或设施等转让他人使用的业务”。你区畜牧厅牧工商联合企业总公司将饭店大楼等资产有偿转让给香港新华国际有限公司使用的行为,属于营业税法规定的租赁行为,应按营业税
“服务业-租赁业”征收营业税。
此复。



1996年11月6日