您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

劳动合同欠缺必备条款的效力探析/夏德忠

时间:2024-06-28 08:13:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8029
下载地址: 点击此处下载
劳动合同欠缺必备条款的效力探析

夏德忠 王雷都


  劳动合同欠缺必备条款是指用人单位与劳动者签订的书面劳动合同欠缺《劳动合同法》第十七条规定的必备条款。对于欠缺必备条款的劳动合同,究竟产生何种法律效果,是劳动合同不成立,还是劳动合同不生效,抑或劳动者因此享有单方解除权?在法律实务中,颇滋疑议,法律适应并不统一,与法律稳定及劳动者权益产生不良影响,与司法公信力亦能因此而产生瑕疵,笔者撰此文,为匡正此中疑难弊端之处,稍尽法律人之责任,与劳动者之福利亦有利焉。

法律风险提示:★★★★★

基本案情
  李某因看到一公司的招聘广告,遂前往应聘,该公司经过面试程序认为李某是某岗位的合适人选,遂决定聘用李某,在面试中,该公司告知了李某工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全状况、劳动报酬,并询问了李某有无补充意见,后李某与该公司达成一致,李某自下周开始上班。
  李某上班后一周,单位与李某签订了书面劳动合同,但在书面劳动合同中,缺少了社会保险的条款。后李某在劳动合同上签字,单位也签字盖章。
  问:应如何理解李某与该公司签订的书面劳动合同?

分歧意见
第一种意见:
  该书面劳动合同因缺少法定必备条款而无效;同时因劳动合同无效,视为李某与单位未签订劳动合同,李某与用人单位应重新签订完备的劳动合同;
如果李某已在用人单位工作超过一个月,则李某可以主张超过一个月的工作期间的双倍工资。

第二种意见:
  该书面劳动合同因缺少法定必备条款,所以劳动合同不成立;因劳动合同不成立,对劳动者造成损害的,用人单位应该赔偿劳动者的损失。

第三种意见:
  该书面劳动合同因缺少法定必备条款,是一份不完备的劳动合同,但已经具备的条款是成立且生效的;该书面劳动合同也是成立且生效的,缺少的必备条款可以协商补充,也可以要求劳动行政部门责令用人单位改正。

  笔者同意第三种意见,具体理由如下。
  首先,第一种意见认定缺少必备条款的劳动合同无效,是不正确的。
 《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效的三种情形,其中第三种情形为:“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效。而“违反法律、行政法规强制性规定的”有两种理解:
  第一种理解:劳动合同条款之内容违反法律、行政法规强制性规定,产生劳动合同无效或者部分无效的法律效果。
  第二种理解:劳动合同条款之格式违反法律、行政法规强制性规定,产生劳动合同无效或者部分无效的法律效果。
  笔者同意第一种理解,如,劳动合同在保险条款中约定:“用人单位不为劳动者缴纳保险费,或者由劳动者自行缴纳保险费”,因该约定违法法律、行政法规的强制性规定,所以该条款无效。
理由如下:
  第一,《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者解除劳动合同的情形:“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形包括:情形1.劳动合同约定了社会保险费的缴纳,但用人单位未依照约定缴纳;情形2.劳动合同未约定社会保险条款,用人单位也未给劳动者缴纳社会保险费。情形3.劳动合同约定了社会保险的缴纳,但约定的内容违反法律、行政法规的强制性规定。
  因情形3的劳动合同法定无效的,所以劳动者可以行使单方解除权。
情形1的劳动合同是成立且有效的,只是在劳动合同的履行过程中,用人单位不完全履行,法律赋予了劳动者单方解除权。
  情形2介乎情形1与情形3之间,因为用人单位与劳动者对社会保险条款无约定,依据社会保险法,并不减轻用人单位缴纳社会保险的责任,所以,劳动合同缺少该条款,对劳动合同的效力无影响,劳动合同是成立且生效的。

  第二,如果劳动合同无社会保险条款,但用人单位给劳动者缴纳社会保险的,劳动者即无解除劳动合同的权利与必要。因此在该种情形,即验证了劳动合同缺少必备条款,劳动合同并不因此而无效。
  因此,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效,应仅指劳动合同条款约定的内容违反法律、行政法规,而劳动合同缺少必备条款并不属于违反法律、行政法规强制性规定,因此并不能认定为无效。

  其次,第二种意见认定缺少必备条款,劳动合同不成立也是不正确的。
  因劳动合同属于特殊的合同,因此在此处有《合同法》适用的余地,在本案中,李某因应聘广告前往面试,属于缔结合同的要约,该公司面试并同意李某的职位申请,视为承诺,因此在李某与该公司谈妥之时,劳动合同即已成立,只是在李某与该公司签订书面劳动合同时,劳动合同方生效而已。
  同时《劳动合同法》第七条规定,劳动关系自用工之日起确立,因此在劳动关系确立的情况下,劳动合同自用工之日起成立。因劳动合同成立,而未签订书面合同条款的,对劳动合同的成立不生影响,仅影响劳动合同生效时间。


  最后,《劳动合同法》第八十一条规定:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的,由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  因此,劳动合同缺少必备条款的法律责任是用人单位应当改正,也就是说应当将必备条款增补在劳动合同中,从此条看来,缺少必备条款的劳动合同还是受到法律认可的,也就是说缺少必备条款的劳动合同还是成立和生效的。
  因此,第三种意见认定缺少必备条款,对劳动合同不生影响是正确的。此时,劳动者可以与用人单位协商增加保险条款,也可以在协商不成功的情况下,解除劳动合同,并要求报酬及赔偿,及要求补缴保险费。

  综上所述,同理,如果用人单位与劳动者签订劳动合同缺少其他必备条款,也应作上述的理解与处理,而不能简单地认定劳动合同不成立或者无效。而应具体分析缺少条款对整个合同的重要性,再作结论。如果合同缺少签订主体,应该认定为合同欺诈而合同无效或者劳动合同不成立,或者构成非法用工;如果缺少劳动合同期限,因此而产生争议的,应作对用人单位不利的解释。如果缺少工作内容与工作地点的,或者工作时间和休息休假的,应该具体协商。

国家外汇管理局综合司关于保险中介机构开立外汇资本金帐户有关问题的通知

国家外汇管理局综合司


国家外汇管理局综合司关于保险中介机构开立外汇资本金帐户有关问题的通知

汇综发【2006】6号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:
为便利外资参股保险中介公司办理设立、资本变更及股权变更等事宜,规范外汇管理,现将外资参股保险中介公司开立外汇资本金账户的有关外汇管理问题通知如下:
一、外资参股保险中介公司办理设立、资本变更及股权变更等事宜,可以在取得保监会批复前,向国家外汇管理局所在地外汇管理部、分支局(以下简称“外汇局”)申请在外汇指定银行开立外汇资本金账户。
(一)申请时应提供下列材料:
1、开户书面申请(说明企业基本情况、拟投资资本金数额、股权结构、出资比例、组织结构等)。
2、公司章程或合伙协议或相关股权变更协议。
3、工商管理部门出具的企业名称预先核准通知书复印件。
4、主要筹建人员名单及身份证复印件(新设立时提供)。
5、外汇局要求提供的其他文件。
(二)外汇资本金账户使用范围为:外方股东投入外汇资本金用于验资。外资参股保险中介公司在取得商务部门批准文件之前,不得将账户内资金结汇及用于支付。
(三)资本金账户使用期限为:自批准开户之日起6个月。
二、外资参股保险中介公司在取得商务部门关于设立、资本变更或股权变更等事项的批准文件后,应按照外汇管理有关规定,及时到所在地外汇局办理外资、外汇登记(或变更登记)手续以及外汇资本金账户变更手续。
三、如在本通知第一条所述资本金账户到期时,外资参股保险中介公司未取得商务部门关于设立、资本变更或股权变更等事项的批准文件,应立即关闭外汇资本金账户,并经所在地外汇局批准汇出外方股东投入资本金。
四、本通知自发布之日起施行。本通知在执行过程中如遇问题,请向国家外汇管理局资本项目司反映。
联系人:王蕾
联系电话:68402348

国家外汇管理局综合司
2006 年1月25日

江西省发展个体私营经济条例

江西省人大常委会


江西省发展个体私营经济条例

江西省人大常委会公告第10号

(2003年8月1日江西省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)
全文
第一条 为促进个体私营经济发展,保护个体工商户、私营企业的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事促进个体私营经济发展的相关活动,应当遵守本条例。
本条例所指的个体工商户、私营企业以依法登记注册确定。私营企业包括个人独资企业、合伙企业以及其他组织形式的私营企业。
第三条 各级人民政府应当将发展个体私营经济纳入本行政区域国民经济和社会发展计划,采取有效措施,保障个体工商户、私营企业公平竞争的权利。
第四条 各级人民政府负责组织本条例的实施,并协调和督促有关部门及时解决发展个体私营经济中的有关问题。
第五条 各级人民政府有关部门应当公开办事制度,简化办事程序,提高办事效率,按照各自的职责,在市场准入、产业政策、投资方向、法律咨询、社会保险、安全生产、质量保证、环境保护、劳动人事等方面依法管理,为个体工商户、私营企业的生产经营活动提供服务,维护其合法权益。
第六条 各级人民政府及有关部门制定的规范性文件,不得有不利于个体工商户、私营企业公平竞争的内容。个体工商户、私营企业认为该规范性文件侵犯其合法权益的,可以向本级人民政府或者上级人民政府及有关部门提出审查建议;有关人民政府及部门应当依法处理,并在10个工作日内予以答复。
第七条 除国家明令禁止和限制生产经营的项目外,个体工商户、私营企业均可以投资和经营,并自主选择生产经营的范围和方式。
各级人民政府及有关部门不得违法设置对个体工商户、私营企业的行政审批事项。
依法需要办理审批的事项,有关部门应当在法定期限内予以办理;不符合办理条件的,应当说明理由,并书面告知申请人。
第八条 鼓励个体工商户、私营企业参与能源、交通、水利、环保等基础设施建设,参与城市公用事业和社会公益事业建设;鼓励投资高新技术产业、农业开发和边远、贫困地区建设;鼓励兴办劳动密集型企业和从事社区服务。
个体工商户、私营企业投资国家、本地人民政府鼓励发展的产业和技术项目的,可以享受国家和本地人民政府的政策优惠待遇。
个体工商户、私营企业依法采用购买、承包、租赁、参股、控股等形式参与国有企业、集体企业改制的,享受与国有企业、集体企业同等的待遇。
私营企业安置城镇失业人员就业达到国家规定比例的,享受劳动就业服务企业的优惠政策;安置残疾人就业达到国家规定比例的,享受福利企业的优惠政策。
第九条 鼓励和支持私营企业通过对外招商,与省外、境外投资者合资、合作兴办企业,引进资金、先进技术和先进管理方法,开展对外交流,参与国际贸易,开拓国际市场。
鼓励个体工商户、私营企业生产出口创汇产品。私营企业符合条件的,可以申报进出口经营权,有关部门应当依法及时为企业办理进出口经营权相关手续。
个体工商户、私营企业从业人员因商务、学习考察、短期培训、技术交流等需要出国(境)的,公安、外事等部门应当依法及时为其办理相关手续。
第十条 鼓励私营企业技术创新,开发高科技产品,发展高科技产业,参与政府科技计划项目的竞标。私营企业可以申请或者接受委托承担政府有关部门的科研项目和新产品开发项目。
第十一条 鼓励和扶持个体工商户、私营企业开发、培育、发展名牌产品,按规定程序参加名牌产品、著名商标、驰名商标的认定。
第十二条 鼓励和支持国有企业、事业单位和科技人员依法以高新技术成果投资私营企业。以高新技术成果向私营企业出资入股的,其所占股份的出资比例由出资各方依法协商约定。
第十三条 鼓励转业军人、退伍军人、大中专毕业生和国家机关、事业单位人员按规定从事个体经营,创办私营企业,其档案管理按照国家和省有关规定办理。
第十四条 各级人民政府及有关部门应当为个体工商户、私营企业获取法律、法规、政策、城乡建设规划等信息提供方便,支持社会各界建立信息咨询服务系统,为个体工商户、私营企业提供信息咨询服务。
第十五条 鼓励和支持社会各界建立服务于个体私营经济发展的信用登记、信用评估、风险预警等信用制度,以及多种形式的信用担保机构,为个体工商户、私营企业融资创造条件。
私营企业之间可以互相担保或者联合担保;私营企业可以依法联合成立不涉及存贷业务的民间投资机构。
第十六条 金融机构应当支持个体私营经济发展,为其提供相应的金融服务,对信用好或者创利、创税、创汇多的个体工商户、私营企业给予优先扶持。
鼓励和支持符合法定条件的私营企业依法申请发行企业债券和股票上市。
第十七条 个体工商户、私营企业对其所有的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
任何单位和个人不得侵占、哄抢、损毁或者非法查封、扣押、冻结、没收个体工商户、私营企业的合法财产;不得采取非法拘禁他人的方式追讨债务。
第十八条 个体工商户、私营企业依法取得的土地使用权,任何单位和个人不得侵犯。
因国家建设需要,提前收回个体工商户、私营企业土地使用权,或者拆迁属于个体工商户、私营企业所有的地上建筑物及其附属物的,应当依法给予安置和补偿。
第十九条 私营企业注册公司名称,可以冠以“江西省”行政区划的名称,也可以依照国家有关企业名称的规定申请注册登记无行政区划企业名称。
私营企业符合条件的,可以申办企业集团。第二十条私营企业在信贷、土地使用、用水、用电、上市融资、进出口经营权、使用外汇、参与政府采购和招标投标、高新技术企业认定、申报政府计划项目、科技奖励、取得许可证和资质等级证书以及引进人才等方面,享有与国有企业、集体企业同等的待遇。
个体工商户在前款规定的范围内可以享受与私营企业同等的待遇,但法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十一条 个体工商户、私营企业从业人员在评先进、劳动模范以及参与国家政治生活等方面享有与国有企业、集体企业职工同等的权利。
第二十二条 各级人民政府有关部门应当支持个体工商户、私营企业引进科技和管理人才,为其提供人才服务。
个体工商户、私营企业的专业技术人员申请参加专业技术资格考试或者评审,与其他市场主体从业人员同等对待,不得以企业性质为由拒绝为其办理报考或者评审手续。对通过资格考试或者评审的专业技术人员,应当按照国家规定颁发专业技术资格证书。
第二十三条 从事生产经营活动的非本地户籍个体工商户、私营企业从业人员要求在本地落户并符合条件的,所在地公安机关应当及时办理落户手续。
设区的市和县级人民政府及其教育部门应当组织公办中、小学校接纳非本地户籍个体工商户、私营企业从业人员的子女接受义务教育。学校不得超出省人民政府规定的项目和标准收费。
第二十四条 个体工商户、私营企业应当诚实守信,守法经营,照章纳税,公平竞争,保障劳动者的合法权益。
第二十五条 除法律、法规设置的,国务院及其财政、价格行政管理部门和省人民政府批准的行政事业性收费项目外,其他任何单位和组织都不得向个体工商户、私营企业设立行政事业性收费项目。
向个体工商户、私营企业收费,应当使用省级以上人民政府财政部门统一印制或者监制的收费票据。凡自立项目或者超标准收费,以及不按规定开具收费票据的,个体工商户和私营企业有权拒绝缴纳,并向价格等行政管理部门投诉。
第二十六条 任何单位和个人不得违法要求个体工商户、私营企业提供财力、物力、人力,不得借评比、评优、达标等活动向个体工商户、私营企业收费或者变相收费。
任何单位和个人不得强制个体工商户、私营企业购买有价证券和订购书籍、报刊、音像制品等出版物及其他商品,或者在指定的报刊、电台、电视台及其他媒体刊播广告。
第二十七条 行政执法部门对个体工商户、私营企业的执法检查,应当依法进行,不得干扰其正常的生产经营活动,不得重复检查。
第二十八条 鼓励和支持个体工商户、私营企业在坚持自愿原则的基础上加入社会团体和行业组织,通过自律机制规范经营行为。任何单位和个人不得强制个体工商户、私营企业入会或者阻止其按规定退会;有关社会团体和行业组织不得利用入会违法收取费用。
第二十九条 工会、妇联、工商联、行业协会等社会团体,应当依照章程维护个体工商户、私营企业及其从业人员的合法权益,做好服务工作。
第三十条 个体私营经济协会应当向个体工商户和私营企业宣传国家法律、法规,做好个体工商户、私营企业与人民政府的联系沟通工作,向人民政府及有关部门反映个体私营经济发展中存在的问题,提出建议,对人民政府及有关部门的工作进行社会监督。
个体私营经济协会应当为个体工商户和私营企业会员的生产经营活动提供服务,维护其合法权益。会员在生产经营活动中,须由上级主管部门审批的事项,个体私营经济协会可以帮助办理有关手续。
第三十一条 个体工商户、私营企业有下列情形之一的,由人民政府或者有关部门予以表彰、奖励:
(一)守法经营、照章纳税且经营业绩突出的;
(二)产品或者服务被认定为中国名牌、驰名商标或者本省名牌、著名商标的;
(三)开发新项目、新产品成绩突出的;
(四)发展高新技术或者出口创汇成绩突出的;
(五)对发展当地经济,帮助他人脱贫致富有突出贡献的。
(六)为社会公益事业贡献突出的;
(七)安置城镇下岗职工、农村富余劳动力以及残疾人就业成绩突出的;
(八)在发展个体私营经济的其他方面成绩突出的。
第三十二条 个体工商户、私营企业及其从业人员的合法权益受到侵害时,有权向有关部门投诉。有关部门应当在法律、法规规定期限内处理,法律、法规没有规定的,应当自接到投诉之日起15个工作日内作出处理,并书面告知投诉人;对不属于本部门职权范围内的投诉事项,应当自接到投诉之日起5个工作日内移送有关部门,并告知投诉人,不得以非本部门职责为由拒绝接受投诉;个体工商户、私营企业及其从业人员也可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。
第三十三条 有关国家机关应当依法惩处侵害个体工商户、私营企业合法权益的违法行为。
任何组织和个人有权对侵害个体工商户、私营企业合法权益的行为进行举报。
新闻媒体应当对侵害个体工商户、私营企业合法权益的行为进行舆论监督。
第三十四条 各级人民政府及有关部门违法设置对个体工商户、私营企业行政审批事项的,其行为无效,并由其本级人民政府或者上级人民政府及有关部门责令改正;对责任人依法给予行政处分。
第三十五条 国家机关工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,由其所在单位或者上级主管机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予行政处分;给当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不履行法定职责,或者超过法定时限办理有关事项的;
(二)违法要求个体工商户、私营企业提供财力、物力、人力或者强制其购买有价证券和商品的;
(三)无法定依据向个体工商户、私营企业收费的,或者擅自扩大收费项目、提高收费标准,或者不开具由省级以上人民政府财政部门统一印制或者监制的收费票据的;
(四)非法查封、扣押、冻结、没收、占有个体工商户、私营企业的合法财产的;
(五)对投诉的个体工商户、私营企业及其从业人员进行打击报复的;
(六)其他侵害个体工商户、私营企业合法权益的。
第三十六条 侵占、哄抢、损毁个体工商户、私营企业合法财产,或者干扰、破坏个体工商户和私营企业正常生产经营秩序,侵犯其合法权益的,有关执法机关应当责令其停止违法行为;给个体工商户、私营企业造成损失的,应当依法承担赔偿责任;应当予以治安处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 本条例自2003年9月1日起施行。
1994年12月25日江西省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过,并经江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正的《江西省个体工商户与私营企业条例》同时废止。