本案胡某的债权是否受法律保护/熊勇
时间:2024-07-01 08:59:38 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：9007
本案胡某的债权是否受法律保护
[案情]2002年2月，胡某（男）和饶某（女）商定与各自的配偶离婚后再彼此结婚。胡某先与妻子离婚后即催促饶某离婚。同年10月，饶某以无钱给付小孩抚养费为由向胡某借款10000元，并出具了借条。此后不久，饶某与其丈夫办理了离婚手续。为了尽快与饶某结婚，胡某把一张仿制的借条当饶某的面撕毁，并对饶某说：“只要你和我结婚，所借的10000元就不用还了”。次年农历正月，胡某如愿与饶某登记结婚。2004年2月，胡某与饶某因感情破裂离婚。同年3月，胡某持借条向法院起诉，要求饶某偿还借款10000元。
[分歧]法院在处理本案过程中，对胡某的债权能否认定，既胡某的债权是否有效，存在三种不同意见。
第一种意见认为，胡某口头承诺只要饶某与其结婚，借款就不必还了。胡某放弃债权的行为是一种附条件的民事行为，附条件的民事行为自所附条件成就时生效。本案中胡某与饶某实际结了婚，胡某放弃债权的条件已成就，所以胡某放弃债权的行为有效，因而胡某的债权不受法律保护。
第二种意见认为，胡某与饶某结婚产生债的混同，胡某的债权已归于消灭，应驳回胡某的诉讼请求。
第三种意见，胡某放弃债权的行为是一种无效的民事行为，胡某与饶某结婚不产生债的混同，胡某与饶某之间的债权债务关系仍然存在，胡某的债权仍受法律保护。
[评析]笔者同意第三种意见。理由是：一、胡某撕毁仿制的借条向饶某承偌只要双方结婚，就不用饶某还钱的行为不是附条件的民事行为，而是一种无效的民事行为。因为胡某放弃债权并不是他本人真实的意思，胡某内心是不愿放弃债权的，他把仿制的借条撕毁而非将真实的借条撕毁或交还给饶某就充分说明了这一点，胡某仅仅是利用一种欺骗的方式讨好饶某以达到结婚的目的。胡某的外部表示与内心意思不一致，所表示的并不是真实意思，胡某撕毁仿制的借条承偌不用饶某还款的行为是一种真意保留的行为，该行为缺欠民事法律行为的生效构成要件，是一种无效的民事行为。依照《民法通则》第58条规定，无效的民事行为从行为开始起就没有法律效力。二、债的混同，是指债权和债务同归一人，致使合同关系消灭的事实。债权债务的概括承受是发生混同的主要原因，也就是说债权人和债务人必须合二为一，成为一个民事主体。而本案中，胡某与饶某结婚，对外来看好象是一种合并，对于双方婚姻存续期间对外形成的债权债务来说，胡某和饶某是一个民事主体；但对内而言，胡某和饶某仍是两个独立的民事主体，因此，胡某和饶某结婚不能产生债的混同，胡某有权向饶某主张债权。
江西省吉水县法院 熊勇 刘皓
中国企业海外参展率遭禁令封杀
马宁 上海罗洁律师事务所
据英国《金融时报》2005年11月8日报道，在英国格拉斯哥举行的欧洲最大的农用化学品交易会上，包括安徽华星化工(An Hui Huaxing Chemical Industry)、河北威远生化(Hebei Veyong Bio-Chemical)、中化(青岛)实业有限公司(Sinochem Qingdao)和淄博新农基农药化工有限公司(Zibo Nab Agro Chemicals)在内的19家中国参展企业被禁止在为期3天的交易会上展示自己的产品。起因是全球最大的化学品生产商巴斯夫(BASF)与另两家公司一道，向中国竞争对手发出了逾36项禁令（injunctions），原因是这些中国企业在格拉斯哥农用化学品交易会上涉嫌专利侵权。这些禁令是苏格兰法院在“不另行通知”（“without notice”）基础上做出的，上述公司可能对此提出异议。但英国Addleshaw Goddard律师行知识产权部门负责人理查德•肯普纳(Richard Kempner)表示，去年发出的禁令，没有一个导致任何上诉抗辩程序。
中国企业赴海外参展是积极融入、开拓国际市场的正常举动，但日益引起国外对手的关注。利用当地的禁令制度来人为设置壁垒，在一定程度上确实打击了中国企业在海外开拓业务的努力，并给企业的信誉、销售渠道带来消极影响。为保护自身合法权益，避免今后类似事件的发生，笔者认为根据目前的法律环境，可以采取以下几个途径：
一、 根据参展日期，及时进行相关专利检索。要审查自己欲参展的产品在参展国是否申请并获得了专利权，可以委托有关机构检索。目前，多数国内专利所自己承办的海外专利检索仅限于美国、日本、欧洲的主要国家，如果参展地是在其他国家，那就比较麻烦，国内专利所一般都是委托当地的同行来检索，这样的检索成本和时间就相对较高。企业要据此把握好时间节点，不要贻误了参展日期。专利的分类国内外有所不同，实用新型和外观设计制度在欧洲和我国就有很大区别，这一点企业要特别注意。
二、 与交易会组委会签定的合同中，要注意审查与知识产权侵权处理的相关条款。由于双方谈判地位不对等，很难对条款作出修改。但仍应该尽量争取。
三、 如果经过检索确信自己的产品在参展地有正当的权利，那也应该提前作好预备方案以防止竞争对手（尤其是参展当地的竞争企业）向法院申请禁令救济。为此，首先要了解当地法院的禁令制度的实际运作（如应申请人申请而颁发禁令的机率大小、所需要的证据充分程度、相关程序、有可能造成的影响等），这可以向一些专业律师了解。如果确实发生了本案中的情况，看是否时间允许提起抗辩，以阻止禁令的颁发。其次，如果受禁令影响而无法参加展会，可以尝试在我国提起确认不侵权之诉，并要求对方赔偿损失。目前，我国的确认不侵权之诉虽然没有系统的司法解释来调整，但只要满足相关条件，对国外权利滥用人也是可以在国内起诉的，这样可以享受“主场”（ home court）便利。但如果对方在国内没有代表处或常设机构，那么诉讼的程序就要相对长一些，但毕竟可以凭此造势，为自己挽回一些不利的影响。
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陈某的行为构成绑架罪还是非法拘禁罪？
李金惠 蔡仕强
一、案情介绍：
陈某，男，26岁，广东省五华县岐岭镇人，初中文化。2009年11月7日涉嫌绑架罪被刑拘，同年 11月20日经本院批准逮捕，后被本院以非法拘禁罪移送起诉。2010年3月9日，五华县人民法院以非法拘禁罪判处其有期徒刑一年。被告人陈某因与其姑父刘某明有个人私怨，遂产生报复刘某明的想法，于是便事先物色好作案地点，准备好绳索、皮带、胶纸等作案工具。2009年11月7日10时左右，被告人陈某以自己的自行车坏了需人帮助拿东西为由，去到刘某明家，将表妹刘某丹哄骗到事先物色好的原双头中学废弃的校舍，采用以绳索捆绑双手，皮带捆绑双脚，衣服蒙面，胶纸封口的方式绑架刘某丹。随后，陈某将刘某丹拉到校舍附近的半山腰靠近山崖的地方，便想去打电话要挟刘某明，刘某丹乘机挣脱绳索、皮带，跳下山崖并大声呼喊救命，被闻讯赶来的群众救出。
二、分歧观点：
对此案中陈某行为的定性存在二种观点。第一种观点认为：被告人陈某的行为构成绑架罪。理由：陈某利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人的忧虑，对刘某丹采用以绳索捆绑双手，皮带捆绑双脚，衣服蒙面，胶纸封口等胁迫的方法并限制其人身自由，符合绑架罪的主客观要件，应构成绑架罪。第二种观点认为：被告人陈某的行为构成非法拘禁罪。理由：被告人陈某对刘某丹采用以绳索捆绑双手，皮带捆绑双脚，衣服蒙面，胶纸封口等胁迫的方法并限制其人身自由，目的不在于勒索财物或获取其他非法利益，而是企图通过这种方式，逼迫其姑父刘某明出来与其见面解决两人之间的个人私怨，符合非法拘禁罪的特征，所以本案应定性为非法拘禁罪。
三、评析意见:
笔者同意第二种观点，理由如下：根据刑法规定，所谓绑架罪是指以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人的忧虑，使用暴力、威胁或者麻醉等方法劫持或以暴力控制他人的行为。非法拘禁罪是指以非法扣押、关押、绑架或者其他方法，剥夺他人人身自由的行为。两罪在行为方式上有着相似之处，即以暴力、胁迫或者其他手段非法剥夺他人的人身自由，被绑架人或者被非法拘禁人的身体健康、生命安全随时会遭到侵犯，在这点上绑架罪与非法拘禁罪没有本质的区别，在刑法理论上属于法条竞合。绑架罪的社会危害性往往大于非法拘禁罪。两罪的主要区别在于主观目的上，绑架罪的主观目的是勒索钱财或其他非法利益，而且此目的对被害人来说比剥夺人身自由的故意更加直接，绑架扣押人质只是实现主观目的的手段，犯罪目的是绑架罪的构成要件。非法拘禁罪的主观方面表现为非法剥夺他人自由的故意，而其目的、动机只是作为量刑的情节，是次要条件，不影响定罪。绑架罪与非法拘禁罪中都涉及“人质”问题，如何看待两者之间的区别呢？笔者认为，绑架罪中的“人质”大都和被告人没有往来，甚至不认识。绑架罪的主观目的除了传统的勒索财物外，还包括政治目的等，其只不过是通过绑架“人质”达到上述目的而已。而此案属于“人质型”非法拘禁案例。《刑法》第238条第3款以及最高人民法院在2000年7月13日公布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定了“人质型”非法拘禁。它是指行为人基于某种目的，非法将被害人扣押作为人质，剥夺其人身自由并胁迫被害人实施一定行为以满足其要求的一种犯罪。其主观目的是出于解决某种民事纠纷。其所谓“人质”是民事纠纷的当事人或其亲友，“人质”和被告人之间大都有利害关系。非法拘禁“人质”是为了解决双方既存的民事纠纷。
综上，本案是一起明显的因亲情纠纷引起的案件，被告人陈某由于与其姑父刘某明有个人私怨，要对其报复，遂将刘某明之女刘某丹劫为“人质”，我们应当看到被告人与被害人及其家属之间具有的特殊关系，被告人挟持人质的目的不在于勒索财物或获取其他非法利益，而是企图通过这种方式，逼迫其姑父刘某明出来与其见面解决个人私怨，所以说，被告人陈某的行为属于“人质型”非法拘禁，构成非法拘禁罪。
广东省五华县检察院 李金惠 蔡仕强