您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

商品房买卖中的定金问题/高原

时间:2024-07-10 01:13:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8062
下载地址: 点击此处下载
商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式,对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同,因此定金担保合同也为从合同,我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上,一般认为定金可分为五类,分别为:1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件,只有当定金交付时该主合同才成立或生效;2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立;3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时,接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时,应双倍返还定金。因此,该种定金具有明显的惩罚性;4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利,当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理;5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同,而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同,否则便不得要求返还定金。一般认为,我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业(以下统称出卖人)在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同(以下统称房屋买卖合同)之前,都自行制作了一份统一格式的认购书,要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金(现大部份已改为定金),并且明确约定:如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的,将不退还已收取的订金(或定金)。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓,有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道,而到了签订正式的房屋买卖合同时,却由于合同中有种种不平等条款,或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化,或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见,从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金(或定金),却又因认购书中订金(或定金)条款的约定又很困难,极大的损害了买受人的合法权益。
首先,我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金,目前我国的法学理论中并未发现相关论述,而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异,无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢,原来在某些地方法规或规章中有所规定,如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定:预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前,经双方协商同意,预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金;预售人收取订金前,应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时,预售人与预购人应当订立书面协议,约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后,预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看,并没有双倍返还的规定,实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此,与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比,具有明显的不同。同时,这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务,那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”,但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理,最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。看来,最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为,不管在法学理论中还是在司法实践中,在没有明确约定其定金性质的情况下,订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点,理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且,对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定,建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言,笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看,该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说,其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同,按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”很显然,在房屋买卖合同尚不存在的情况下,该从合同(即定金合同)的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范,所以在合同实践中是允许当事人自行约定的,“担保合同另有约定的,按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现(担保法第5条第1款)。同时,根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定:商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同,约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同,如果认购合同是当事人的真实意思表示,内容合法,应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出,不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见,都对立约定金予以了相应保护。但不同的是,最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”,或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同,而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望,属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段,不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要,更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用,从而损害买受人的合法权益。笔者注意到,最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为,也就是说如果合同一方当事人(通常情况下主要是买受人)只要不是“拒绝订立合同”,例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大,根本无法达成一致意见,此时责任有可能是出卖人或买受人一方,也有可能是双方都有责任,就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了,什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢?在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定,我们也只能理解为该定金条款的约定有效,如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时,同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则,无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中,经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位,再加上其收受定金的便利条件,其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款,根本不予考虑买受人的意愿,特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面,如果买受人提出了与出卖人不同的意见,出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金,而且认购书中也没有明确的定金退还条款,再加上相关法律规定又不明确,操作性极差,甚至存在不同的理解,因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持,极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为,为了保护自身的合法权益,买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书,或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定,特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次,政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度,确保买受人(亦即消费者)的合法权益。第三,各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用,协助消费者正确处理此类纠纷,并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后,人民法院在审理此类案件时,应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析,在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人,从而判决不予退还定金,最终损害买受人的合法权益。


欢迎广大法学爱好者与我共同探讨相关法学问题。
联系方式:
电话:13042050713 e-mail:gaoyuan2000@21cn.com


汕头市行政执法监督条例

广东省汕头市人大常委会


汕头市第十二届人民代表大会常务委员会
公 告

(第7号)


《汕头市行政执法监督条例》已由汕头市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议于2008年4月23日通过,2008年7月31日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议批准,现予公布,自2008年10月1日起施行。


汕头市人民代表大会常务委员会
二00八年八月十一日



汕头市行政执法监督条例


(2008年4月23日汕头市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议通过2008年7月31日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)

  第一条 为了建立和完善行政执法层级监督机制,加强对行政执法行为的监督,防止和纠正违法或者不当的行政执法行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,全面推进依法行政,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本市行政区域内市、区(县)人民政府对所属行政执法机关和下级人民政府,市人民政府所属行政执法机关对本系统下级行政执法机关或者受其委托的执法单位行政执法行为的监督,适用本条例。
  对法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织行政执法行为的监督,适用本条例。
  市、区(县)人民政府对设立在本行政区域内不属于本级人民政府管理的行政机关和组织的行政执法行为依法进行监督。
  审计、监察、行政复议等专门监督活动,依照有关法律、法规的规定进行。
  第三条 市、区(县)人民政府领导本行政区域的行政执法监督工作,对所属行政执法机关和下级人民政府的行政执法工作实施监督。
  市人民政府所属行政执法机关对本系统下级行政执法机关的行政执法工作实施监督。
  市、区(县)人民政府和市人民政府所属行政执法机关负责法制工作的机构是行政执法监督机构,在本机关的领导下承办行政执法监督的具体工作,并接受上级行政执法监督机构的业务指导。
  第四条 行政执法监督遵循有错必纠,违法必究,保障法律、法规和规章正确实施的原则。
  第五条 行政执法监督机关应当对下列事项进行监督:
  (一)法律、法规、规章的执行情况;
  (二)行政执法机关及其行政执法人员是否符合法定资格;
  (三)行政执法行为是否合法、适当;
  (四)行政执法机关是否正确履行法定职责;
  (五)行政执法责任制、行政执法投诉制度的建立和执行情况;
  (六)对行政管理相对人违法行为的调查处理情况;
  (七)其他行政执法工作情况。
  对规范性文件的审查监督,依照国家、省、市的有关专门规定进行。
  第六条 行政执法监督采取以下方式:
  (一)审查行政执法机关的行政执法主体资格;
  (二)审查重大行政执法行为和事项;
  (三)开展行政执法检查;
  (四)听取行政执法工作报告;
  (五)协调、裁决行政执法职责争议;
  (六)评查行政执法案卷;
  (七)立案查处行政执法投诉案件和违法或者不当的行政执法行为;
  (八)法律、法规规定的应当监督的其他监督方式。
  第七条 市、区(县)人民政府应当对其所属行政执法机关的行政执法主体资格进行审核、确认,并向社会公告。
  第八条 行政执法人员应当参加市人民政府行政执法监督机构统一组织的行政执法资格培训;经考核合格且审查符合条件的,按规定取得《广东省人民政府行政执法证》后,方可从事行政执法活动。
  法律、法规、规章对行政执法证件的名称、核发机关作出规定的,从其规定。
  第九条 行政执法机关设立行政执法队伍的,应当依法报请市人民政府审批并予以公告;设立综合执法队伍的,应当依法报送有审批权的行政机关审批并予以公告。
  未经公告的行政执法队伍不得从事行政执法活动。
  第十条 行政执法机关应当将执法主体的名称、执法依据、执法权限、执法程序、执法责任、办事条件、办事时限等内容,通过政府公报、政府网站、政务公开栏等便于公众知晓的形式向社会公开,并报送本级人民政府行政执法监督机构备案。
  第十一条 行政执法机关应当建立行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法案卷,涉及行政管理相对人的监督检查记录、证据材料、执法文书等应当立卷归档。
  行政执法监督机构应当定期组织行政执法案卷评查。
  第十二条 市、区(县)人民政府所属行政执法监督机构,应当公开、公平、公正地对本级人民政府所属行政执法机关行政执法责任制的执行情况进行年度评议考核,并通过问卷调查、召开座谈会、定期走访等方式征求行政管理相对人的意见,评议考核结果应当向社会公开。
  评议考核应当结合年度人事考评、行政效能监察进行。考核结果应当作为评价行政执法机关领导干部政绩和行政执法人员奖惩的重要依据。
  行政执法机关应当在每年三月底前将上一年度行政执法责任制的执行情况,向本级人民政府所属行政执法监督机构报告。
  第十三条 行政执法机关应当严格执行重大行政处罚、重大行政强制、重大行政许可、普遍性行政检查以及委托执法等重大行政执法行为和行政执法事项的备案制度。
  行政执法机关实施下列重大行政执法行为和重大行政执法事项的,应当自作出实施决定之日起十五个工作日内,将法律文书副本和相关材料复印件报送本级人民政府所属行政执法监督机构备案:
  (一)责令停产停业;
  (二)吊销许可证或者执照;
  (三)较大数额罚款;
  (四)责令拆除对公民、法人和其他组织的生活、生产有重大影响的建筑物、构筑物;
  (五)决定劳动教养和处以十五日以上行政拘留;
  (六)依法可以要求听证或者在本行政区域影响较大需要举行听证的行政执法行为;
  (七)委托执法等重大行政执法事项;
  (八)法律、法规、规章规定应当报送备案的其他重大行政执法行为和重大行政执法事项。
  上级行政执法机关已对重大行政处罚、重大行政强制、重大行政许可、普遍性行政检查以及委托执法等重大行政执法行为和行政执法事项的标准作出规定的,行政执法机关应当将上述标准报送本级人民政府所属行政执法监督机构备案。
  行政执法机关决定实施普遍性的现场行政检查的,应当在实施前将实施方案报送本级人民政府所属行政执法监督机构备案。
  第十四条 市、区(县)人民政府对报送备案的处罚决定,应当于收到备案报告之日起六十日内审查完毕。经审查发现有违反法律、法规、规章的,按《广东省各级人民政府行政执法监督条例》的规定处理。
  第十五条 行政执法监督机构应当依法受理行政执法投诉,查处违法或者不当行政执法行为,作出行政执法督察建议或者提请行政执法监督机关作出行政执法督察决定。
  行政执法监督机构应当公布行政执法投诉举报电话、通讯地址等,及时受理行政管理相对人的投诉、举报。
  第十六条 行政执法机关之间在行政执法过程中发生职责争议的,应当向共同的上一级行政执法监督机关申请协调或者裁决。争议未经协调或者裁决之前,除关系公共安全或者公民人身安全外,行政执法机关不得单方作出处理决定。
  第十七条 本市颁布的法规在施行一年后的三个月内,市、区(县)人民政府应当向本级人民代表大会常务委员会报告法规的实施情况。法规、规章的主要实施机关应当向本级人民政府报告法规、规章的实施情况。
  第十八条 行政执法机关应当按规定将行政执法情况的统计结果和分析材料报送上一级行政执法监督机构。
  第十九条 行政执法监督机关应当根据本行政区域、本系统的行政执法现状,组织开展专项行政执法监督检查活动。
  对国家权力机关提出的或者上级行政机关交办的监督事项,行政执法监督机关应当组织开展专项行政执法监督检查并报告结果。
  对司法机关提出的司法建议,行政执法监督机关可以组织开展专项行政执法监督检查并回复结果。
  第二十条 对公民、法人和其他组织通过新闻媒体等途径反映的违法或者不当行政执法行为,行政执法监督机关应当及时调查、核实并依法作出处理。
  第二十一条 行政执法监督机关应当加强对行政执法机关行政不作为情况的监督检查。
  第二十二条 行政执法监督机构及其督察人员可以采取以下方式对被监督事项进行调查:
  (一)调阅行政执法案卷和其他有关材料;
  (二)询问行政执法机关有关人员、有关行政管理相对人和知情人;
  (三)委托有关机构进行鉴定、评估、检测、勘验;
  (四)组织开展论证、咨询和公开听证。
  调查内容涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当依法履行保密义务。
  行政执法监督机构及其督察人员对被监督事项进行调查时,与调查有关的行政执法机关及其工作人员应当予以配合。
  第二十三条 行政执法监督机构及其督察人员对被监督事项进行调查时,督察人员与所承办的监督事项有利害关系或者其他可能影响公正履行职责关系的,应当回避。督察人员的回避由监督机构负责人决定,监督机构负责人的回避由监督机关负责人决定。
  除对当场发现必须及时予以纠正的违法或者不当行政执法行为进行检查外,督察人员履行监督职责时不得少于两人,并应当出示行政执法督察证件。
  第二十四条 市、区(县)人民政府可以根据需要聘请特邀行政执法监督员。特邀行政执法监督员在本级人民政府所属行政执法监督机构指导下从事行政执法监督工作。
  督察人员和特邀行政执法监督员履行监督职责时,必须使用国务院、广东省人民政府统一规定的行政执法督察证件。国务院、广东省人民政府没有规定的,必须使用本级人民政府统一制发的行政执法督察证件。
  第二十五条 行政执法机关及其工作人员执行本条例成绩突出的,由该行政执法机关的本级人民政府给予表彰、奖励。
  第二十六条 行政执法监督机构在实施行政执法监督过程中,发现行政执法行为有下列情形之一的,可以依法制作《行政执法督察建议书》,通知被监督的单位限期纠正;逾期不纠正的,行政执法监督机构可以提出撤销、变更、确认违法或者责令重新作出行政执法行为的意见,报请行政执法监督机关作出行政执法督察决定:
  (一)主要事实不清、证据不足;
  (二)适用法律依据错误;
  (三)违反法定程序;
  (四)超越职权或者滥用职权;
  (五)行政行为明显不当;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  《行政执法督察决定书》由行政执法监督机构负责送达,自送达之日起生效。被监督的单位收到《行政执法督察决定书》后,必须立即执行并将执行情况在三十个工作日内向行政执法监督机关报告。
  第二十七条 行政执法监督机构在实施行政执法监督过程中,认为监督事项需要听证的,或者当事人要求听证且行政执法监督机构认为有必要的,应当举行听证。
  第二十八条 行政执法机关违法或者不当的行政执法行为给公民、法人和其他组织造成人身损害或者财产损失的,行政执法监督机关应当督促其依法给予赔偿。
  第二十九条 行政执法机关违法或者不当的行政执法行为严重侵害公共利益或者公民、法人和其他组织合法权益的,行政执法监督机关查处后应当依照有关规定将处理结果向社会公开。
  第三十条 对依法应当由信访机关、行政复议机关、审计机关、监察机关或者其他监督机关处理的事项,行政执法监督机关应当及时移送有关机关处理,并书面告知当事人。
  第三十一条 对于下级行政执法监督机关管辖的行政执法监督事项,上级行政执法监督机关认为有必要的,可以直接办理。
  第三十二条 行政执法监督机构及其督察人员依法行使职权受法律保护。
  妨碍督察人员依法执行职务的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 行政执法监督机构在实施行政执法监督过程中,发现行政执法机关有下列情形之一的,应当责令其限期改正;逾期不改正的,可以给予通报批评,并有权建议有行政处分权的行政机关依法对该行政执法机关的有关领导和直接责任人员予以行政处分:
  (一)不履行法定职责和行政行为超越、滥用法定职权或者违反法定程序的;
  (二)不按规定执行行政执法主体资格审核公示制度和行政执法人员资格考核制度的;
  (三)未取得行政执法主体资格从事行政执法活动,或者安排不具备行政执法资格的人员从事行政执法活动的;
  (四)不按规定执行执法事项公开制度的;
  (五)不按规定执行案卷评查制度的;
  (六)不按规定执行行政执法责任制及其执行情况年度报告制度的;
  (七)不按规定执行重大行政执法行为和行政执法事项备案制度的;
  (八)不按规定执行行政执法投诉处理制度的;
  (九)不按规定执行行政执法监督机关对行政执法职责争议的裁决决定的;
  (十)不按规定执行本市颁布的法规、规章执行情况报告制度的;
  (十一)不按规定执行行政执法统计制度的;
  (十二)不配合行政执法监督机构调查工作,或者妨碍行政执法监督人员依法履行监督职责的;
  (十三)拒绝执行行政执法督察决定,或者拒绝报告行政执法督察决定执行情况的。
   第三十四条 行政执法监督机构在实施行政执法监督过程中,发现行政执法人员有下列行为之一的,可以暂扣其行政执法证件,并应当根据不同情况建议其所在行政执法机关给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位的处理;依法应当给予行政处分的,建议有行政处分权的行政机关给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
  (一)不履行法定职责或者滥用职权、滥施处罚的;
  (二)在行政执法工作中徇私枉法、索贿受贿,或者采取其他手段侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的;
  (三)对申诉、控告、检举者打击报复的;
  (四)妨碍行政执法监督的;
  (五)法律、法规规定的其他行为。
  行政执法监督机构应当自暂扣行政执法证件之日起三个工作日内书面通知行政执法人员所在单位,并报市人民政府所属行政执法监督机构备案。市人民政府所属行政执法监督机构可以根据情况报请颁发行政执法证件的行政机关收缴行政执法证件。
  暂扣行政执法证件的期限为十五日以上六个月以下。行政执法人员在被暂扣行政执法证件期间,不得从事行政执法活动。在被收缴行政执法证件之后,应当调离行政执法岗位。
  第三十五条 有行政处分权的行政机关接到行政执法监督机构有关行政责任追究的建议后,应当立案调查,依法进行处理并将处理结果抄送行政执法监督机构。
  第三十六条 行政执法机关对行政执法督察决定或者裁决决定不服的,可以自收到决定之日起十五个工作日内向作出决定的行政执法监督机关申请复查,作出决定的行政执法监督机关应当自收到复查申请之日起三十个工作日内作出复查决定;对复查决定仍不服的,可以自收到复查决定之日起三十个工作日内向上一级行政执法监督机关申请复核,上一级行政执法监督机关应当自收到复核申请之日起三十个工作日内作出复核决定。
  市人民政府对复核申请作出决定为最终决定。复核期间,行政执法督察决定或者裁决决定不停止执行。
  第三十七条 行政执法监督机构及其督察人员有下列情形之一的,由行政执法监督机关或者监察机关对有关领导和直接责任人员给予警告;情节严重的,报请发证机关收缴其行政执法监督证件,并依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
  (一)不履行或者不依法履行行政执法监督职责的;
  (二)利用行政执法监督职权进行违法活动或者谋取私利的;
  (三)有其他失职、渎职行为的。
  第三十八条 本条例所称的行政执法机关,是指具有行政执法主体资格的行政机关。
  本条例所称的行政执法监督机关,是指负责对所属行政执法机关和下级人民政府进行监督的市、区(县)人民政府,负责对本系统下级行政执法机关进行监督的市人民政府所属行政执法机关。
  第三十九条 市人民政府可以依据本条例制定实施办法。
  第四十条 本条例自2008年10月1日起施行。


国际收支统计申报办法

中国人民银行


国际收支统计申报办法

(一九九五年八月三十日国务院批准,一九九五年九月十四日 中国人民银行发布)

  第一条 为完善国际收支统计,根据《中华人民共和国
统计法》,制定本办法。

  第二条 国际收支统计申报范围为中国居民与非中国居
民之间发生的一切经济交 易。

  第三条 本办法所称中国居民,是指:

  (一)在中国境内居留1年以上的自然人,外国及香
港、澳门、台湾地区在境内 的留学生、就医人员、外国驻
华使馆领馆外籍工作人员及其家属除外;

  (二)中国短期出国人员(在境外居留时间不满1年
)、在境外留学人员、就医 人员及中国驻外使馆领馆工作
人员及其家属;

  (三)在中国境内依法成立的企业事业法人(含外商
投资企业及外资金融机构) 及境外法人的驻华机构(不含
国际组织驻华机构、外国驻华使馆领馆);

  (四)中国国家机关(含中国驻外使馆领馆)、团体
、部队。

  第四条 本办法适用于中国境内所有地区,包括在中国
境内设立的保税区和保税 仓库等。

  第五条 国家外汇管理局按照《中华人民共和国统计法
》规定的程序,负责组织 实施国际收支统计申报,并进行
监督、检查;统计、汇总并公布国际收支状况和国际 投资
状况;制定、修改本办法的实施细则;制发国际收支统计
申报单及报表。政府有 关部门应当协助国际收支统计申报
工作。

  第六条 国际收支统计申报实行交易主体申报的原则,
采取间接申报与直接申报 、逐笔申报与定期申报相结合的
办法。

  第七条 中国居民应当及时、准确、全面地申报其国际
收支。

  第八条 中国居民通过境内金融机构与非中国居民进行
交易的,应当通过该金融 机构向国家外汇管理局或其分支
局申报交易内容。

  第九条 中国境内的证券交易商以及证券登记机构进行
自营或者代理客户进行对 外证券交易的,应当向国家外汇
管理局或其分支局申报其自营和代理客户的对外交易 及相
应的收支和分红派息情况。

  第十条 中国境内的交易商以期货、期权等方式进行自
营或者代理客户进行对外 交易的,应当向国家外汇管理局
或其分支局申报其自营和代理客户的对外交易及相应 的收
支情况。

  第十一条 中国境内各类金融机构应当直接向国家外汇
管理局或其分支局申报其 自营对外业务情况,包括其对外
资产负债及其变动情况,相应的利润、利息收支情况 ,以
及对外金融服务收支和其他收支情况;并履行与中国居民
通过其进行国际收支统 计申报活动有关的义务。

  第十二条 在中国境外开立帐户的中国非金融机构,应
当直接向国家外汇管理局 或其分支局申报其通过境外帐户
与非中国居民发生的交易及帐户余额。

  第十三条 中国境内的外商投资企业、在境外有直接投
资的企业及其他有对外资 产或者负债的非金融机构,必须
直接向国家外汇管理局或其分支局申报其对外资产负 债及
其变动情况和相应的利润、股息、利息收支情况。

  第十四条 国家外汇管理局或其分支局可以就国际收支
情况进行抽样调查或者普 查。

  第十五条 国家外汇管理局或其分支局有权对中国居民
申报的内容进行检查、核 对,申报人及有关机构和个人应
当提供检查、核对所需的资料和便利。

  第十六条 国家外汇管理局及其分支局应当对申报者申
报的具体数据严格保密, 只将其用于国际收支统计。除法
律另有规定外,国际收支统计人员不得以任何形式向 任何
机构和个人提供申报者申报的具体数据。

  第十七条 中国居民违反本办法的,国家外汇管理局或
其分支局可以根据情节给 予警告、通报批评或者罚款。

  第十八条 各类金融机构违反本办法的,国家外汇管理
局或其分支局可以根据情 节给予警告、通报批评、罚款或
者吊销经营外汇业务许可证。

  第十九条 国际收支统计人员违反本办法第十六条规定
的,由国家外汇管理局或 其分支局依法给予行政处分。

  第二十条 国家外汇管理局根据本办法制定《国际收支
统计申报办法实施细则》 。

  第二十一条 本办法自1996年1月1日起施行。